臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第345號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第345號刑事判決

裁判日期：民國89年12月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第三四五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二五四二號中華民國八十九年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五五九六號），提起上訴，及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七四二八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第壹級毒品，處有期徒刑拾月，海洛因壹小包（淨重零點玖肆甲克，包裝重零點肆甲克）、海洛因肆包（檢驗後合計淨重肆點捌貳甲克，包裝重零點柒參甲克）、海洛因殘渣袋壹只、含有海洛因之塑膠吸管鏟子壹支、摻有海洛因之煙頭壹支，均沒收銷燬之。又連續施用第貳級毒品，處有期徒刑參月，含安非他命之吸食器壹個、吸食燈泡壹個，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，海洛因壹小包（淨重零點玖肆甲克，包裝重零點肆甲克）、海洛因肆包（檢驗後合計淨重肆點捌貳甲克，包裝重零點柒參甲克）、海洛因殘渣袋壹只、含有海洛因塑膠之吸管鏟子壹支、摻有海洛因之煙頭壹支、含安非他命之吸食器壹個、吸食燈泡壹個，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十九年度戒毒偵字第三四三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國八十九年三月五日強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十九年三月十七日，以八十九年度戒毒偵字第三四三號不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於為該不起訴處分後五年內，復基於概括犯意，自八十九年六月中旬某日起至同年八月九日止，連續在高雄縣○○鎮○○路○巷○○弄○○號及高雄市○○區○○路○○○巷○○號十三樓之三等處，施用第一級毒品海洛因三次。又另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十九年八月十日下午下午十一時三十分許，回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於八十九年八月十日下午八時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號十三樓之三，為警查獲，並扣得海洛因一小包（淨重零點九四甲克，包裝重零點四甲克）、海洛因殘渣袋一只、含有海洛因之塑膠吸管鏟子一支、摻有海洛因之煙頭一支、安非他命之吸食器一個、吸食燈泡一個。經採其尿液送驗結果，檢出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應。
二、乙○○承前施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，又連續於八十九年十一月二、三日，在高雄縣○○鎮○○路○巷○○弄○○號住處，施用第一級毒品海洛因一次，復於八十九年十一月三日十八時許回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命一次，嗣於八十九年十一月三日十六時二十分許，在上開住處，為警當場查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因四包（檢驗後合計淨重四點八二甲克，包裝重零點七三甲克），且經警方當場採其尿液送驗結果，檢出均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經高雄縣警察局鳳山分局、岡山分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦審理。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟矢口否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我因罹患肺癌，為了止痛，只有施用海洛因，沒有施用安非他命，不知尿液為何有安非他命陽性反應。
二、經查：
（一）被告第一次於八十九年八月十日下午八時許，為警查獲後所採尿液，經送請高雄縣政府衛生局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有該局八十九年九月三日八九煙檢字第二二八三號煙毒尿液檢驗成績書一份附於八十九年度毒偵字第五五九六號卷第十五頁可稽。又扣案之白色粉末一小包，經送請法務部調查局檢驗結果，確係海洛因無訛，驗後淨重零點九四甲克，包裝重零點四甲克，有該局編號電腦條碼000000000號鑑定通知書一份附於上開偵查卷第二十四頁可考。至扣案之殘渣袋一只、塑膠吸管鏟子一支、摻有海洛因之煙頭一支、吸食器一個、吸食燈泡一個，經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，分別均呈海洛因、安非他命之陽性反應，此有該院檢驗報告六紙附於原審卷第二十七頁至第三十一頁可稽。
（二）被告第二次於八十九年十一月三日十六時二十分許，為警查獲後所採尿液，經送請高雄縣政府衛生局檢驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該局八十九年十一月二十三日八九煙檢字第三○○四號煙毒尿液檢驗成績書一份附於八十九年度毒偵字第七四二八號卷第十四頁可稽。又扣案之白色粉末四包，
經送請法務部調查局檢驗結果，確係海洛因無訛，驗後合計淨重四點八二甲克，包裝重零點七三甲克，純度百分之七一‧六四，純質淨重三‧四五甲克，有該局編號電腦條碼000000000號鑑定通知書一份附於本院卷第二十五頁可考。
（三）被告雖矢口否認有施用第二級毒品安非他命，然其先後二次為警查獲所採尿液送驗結果，均呈安非他命陽性反應，有上開煙毒尿液檢驗成績書二份在卷可稽。而甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第四五二九號函可稽。可見被告確有分別於採尿前二十四小時內之某時，施用第二級毒品安非他命一次，迨無疑義，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）又被告前因施用毒品案件，經送強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月十七日，以八十九年度戒毒偵字第三四三號不起訴處分確定，有該不起訴處分書一份在卷足憑，其於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條之罪。本件事證明確，被告犯行，均堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪、同條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件均相同，均顯係出於概括犯意反覆為之，分別為連續犯，分別依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並依法加重其刑。被告所犯上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。甲訴人雖僅就被告於八十九年八月十日下午十一時三十分許回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，本院自得其餘部分一併審理。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：事實欄二部分，原審對此未於起訴書中敘及而為起訴效力所及之該部分，未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告經強制戒治期滿仍再犯，顯見其並無戒除毒害之決心，及其所犯罪行乃自戕之行為，尚無害及他人，且其有病在身，犯後坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑一年。扣案之海洛因一包（淨重零點九四甲克，包裝重零點四０甲克）、海洛因四包（檢驗後合計淨重四點八二甲克，包裝重零點七三甲克），均係毒品；海洛因殘渣袋一只、含海洛因之塑膠吸管鏟子一支、摻有海洛因之煙頭一支、含安非他命之吸食器一個、吸食燈泡一個，因鑑驗出有毒品海洛因、甲基安非他命之成分，與毒品無從剝離，亦為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收銷燬之。至檢察官起訴事實雖敘及本件扣得大麻（毛重二點零甲克），惟依移送本院之扣押物品清單，並無此物品扣案在卷，此有扣押物品清單在卷可查，是以，此部分爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年四月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蘇恒仁中華民國九十年四月十二日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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