裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國90年10月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第二四四號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李文平
吳明益右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第四十五號中華民國九十年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第五０二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）九十年一月三十一日十七時許，未經許可，在花蓮地區，非法持有具殺傷力之空氣長槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及可供上述長槍發射用之鋼珠一罐，並藏放於花蓮市○○街○○○號資源回收場休息房間中。嗣為警查獲，扣得具殺傷力玩具空氣長槍一把，供上述長槍用鋼珠一罐，因認被告甲○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，須未經許可，持有同法第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲始能成立，自以行為人對其所持有可發金屬或子彈之槍砲具有殺傷力之認識為必要，如無此認識，自信為無殺傷力之槍砲而持有，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻卻故意，不成立該罪（最高法院七十九年度台上字第四九七三號判決參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭犯行，無非以被告坦承持有本件空氣長槍，及扣案空氣長槍經送鑑定結果發射單位面積動能達五十七．三二焦耳／平方公分，已足穿入人體皮肉層，具殺傷力，並有供上述長槍用之鋼珠一罐扣案，為主要論據。訊之被告甲○○堅決否認有何犯行，辯稱：其為警查獲之三支空氣長槍均係在紅色警戒玩具槍店所購買，作為收藏之用，因無氣瓶無法發射，不知是否具有殺傷力；另其妻舅 張銘翔 從事資源回收，故有收集鋼珠，扣案鋼珠非供空氣長槍使用等語。經查：
㈠警方於九十年一月三十一日下午五時、同日下午五時二十分許，至花蓮市○○街
○○號資源回收場及花蓮市○○路○○○巷○弄○○號被告住處搜索，在回收場辦公室內之休息室、休息室上方隔層倉庫查獲二支空氣長槍、鋼珠一瓶，又在被告住處臥房前查獲一支空氣長槍等情，業據被告於警訊及偵查中供述甚詳，並有上開空氣長槍三支、鋼珠一瓶扣案足憑。被告於警訊及偵查中雖均稱：
槍枝係在七星潭向一位徐姓男子購買等語；惟於審理中改稱：三支空氣長槍均係在紅色警戒玩具槍店購買，在警察局時，因警察說沒有證據不能亂說，並拿口卡讓其指認，所以其才稱在七星潭購買等語。而證人即查獲本案槍枝之員警 黃松安 亦證稱：查獲時，被告口頭上有稱三支長槍均係在紅色警戒店買的，並有說老闆名字，但其找不到口卡等語（詳原審卷第四十頁）。另證人即紅色警戒玩具槍店老闆 徐信弘 復證稱：其有經營紅色警戒玩具槍店，營業項目為娛樂用品、服裝及玩具槍，被告曾向其購買東西、玩具手槍及長槍，扣案其中二支空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）係其出售予被告；另一支空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）非其出售予被告等語（詳原審卷第三十七頁、第三十八頁）。足見被告於警訊及偵查中之前揭供述，確有與事實不符之情，自仍應調查其他證據用資補強。
㈡扣案槍枝管制編號0000000000號之空氣長槍，認係市售玩具空氣長槍
，以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經裝填直徑約六ｍ
ｍ、重量０．八八公克之鋼珠（該鋼珠與送鑑之鋼珠直徑、重量均相同）實際試射，其單位面積動能為五七．三二焦耳／平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分時，則足以穿入人體皮肉層；槍枝管制編號0000000000號之空氣長槍，認係仿來復槍外型製造之玩具空氣長槍，以壓縮彈簧為發射動力，機械性能良好，惟發射動能甚微，認不具殺傷力；槍枝管制編號0000000000號之空氣長槍，認係仿來復槍外型製造之玩具空氣長槍，以壓縮彈簧為發射動力，惟扳機故障，無法發射彈丸，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十年二月七日刑鑑字第一一三０七號鑑驗通知書及該局九十年四月二十六日（九十）刑鑑字第五三九０三號函各一份在卷可參（詳偵查卷第十頁，原審卷第六十四頁）。
故不論被告是否係向徐信弘購入槍枝管制編號0000000000號之空氣長槍，該槍經鑑定既為一般市面上所販售之空氣長槍，即表示該槍以一般空氣長槍所用之ＢＢ彈擊發時，因不具殺傷力，而不認持有該槍為違法；則被告在持有該槍之時，是否知悉該槍如以鋼珠發射時，具有殺傷力，亦即其是否有「持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」之認識，自值深究。
㈢而被告於警訊、偵查中均稱：沒有試射過槍枝管制編號0000000000號
之空氣長槍等語；並於審理中稱：因無氣瓶無法發射，不知槍枝是否具有殺傷力等語。雖搜索員警 許仁智 證稱：其在現場訊問被告時，被告稱扣案鋼珠是被告使用空氣長槍所用等語（詳原審卷第一一八頁）；惟另一查獲員警黃松安則證稱：其沒有印象被告有稱試射過長槍等語（詳原審卷第一二一頁）。又證人即員警許仁智於原審訊問時，先證稱：有查獲二氧化碳氣瓶，是被告用以擊發空氣長槍之鋼珠使用；後復改稱：忘記有無扣到氣瓶等語（詳原審卷第一一七頁、第一一八頁）；足見證人許仁智因作證之時間距離查獲時間已逾半年，致記憶已不甚清楚。而證人即員警黃松安則證稱：當時現場很凌亂，伊問被告放長槍的位置，被告主動告訴伊，伊查扣鋼珠的位置在休息室，休息室地上散落鋼珠一地，沒有裝瓶，扣案的這一瓶有用瓶子裝起來，查獲時扣案的鋼珠已生鏽，有黃色銹灰，當初伊知道該槍需用氣瓶，有特地去找，但現場沒有找到氣瓶，而ＢＢ彈係放在保險櫃，與短的槍放在一起，因非違禁物，故未查扣等語（詳原審卷第一一九頁）。由上證人黃松安證言可知查獲現場很凌亂，被告如知悉該槍係違禁物，當會存僥倖心理，避之猶恐不及，自無可能主動告知警員置放槍枝地點之理；且查獲時被告確無持有可供本件槍枝發射所用之氣瓶，益見被告所辯：
因無氣瓶無法發射，不知本案槍枝具殺傷力一節非虛。
㈣再證人即被告妻舅張銘翔證稱：其從事資源回收，回收廢五金、塑膠空瓶等等，
其姊姊作會計，被告並未在那裡工作，僅偶爾會去幫忙，被告亦沒有向其要過鋼珠，因其回收之腳踏車或輪子會轉動的機器內均有鋼珠，且因鋼珠材質較好，單獨賣給煉鋼場，價值較高，故會拆開後取出回收等語（詳原審卷第一００頁至第一０三頁）。而本件扣案鋼珠確係在回收場內查獲，查獲當時該處地上並有鋼珠散落一地，已如證人即員警黃松安前所述。復依證人 李文鉅 、 李俊賢 、張銘翔所述，被告平時即有多次至販賣玩具槍店，購買空氣長槍之情（詳原審卷第九十九頁至第一０三頁）。若被告確係以扣案鋼珠作為發射空氣長槍使用，自應會善加保管，以防生鏽，避免使用空氣長槍發射鋼珠時，發生危險。然扣案之鋼珠卻於查獲時，即已生鏽，亦足證被告並未以之供空氣長槍發射之用。
㈤綜上所述，被告固持有槍枝管制編號0000000000號之空氣長槍，惟查無證據證明其曾持有可供為該槍枝發射動力之二氧化碳氣體鋼瓶，及其曾以扣案
鋼珠作為發射空氣長槍使用，自難以推測或擬制之方法，遽認被告知悉其持有之槍枝具殺傷力。揆諸前揭說明，即難認其有「持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」之認識，是其行為尚與槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，原審因依上開規定諭知被告無罪之判決，經核洵無不合。檢察官上訴意旨仍持扣案槍枝具殺傷力為由，指摘原判決認事用法有違誤云云。檢察官之上訴，核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十年十月十八日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉夢蕾中華民國九十年十月十八日