裁判字號：臺灣苗栗地方法院111年訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國111年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度訴字第27號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告陳穎霆選任辯護人李添興律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5446號），本院判決如下：
主文陳穎霆販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳穎霆因疾病至大千醫療社團法人南勢醫院(下稱南勢醫院)就診，經醫師開立服爾眠錠（內含第三級毒品氟硝西泮《Flunitrazepam》成分《英文名：Fallep2mg/tab，又稱FM2》）、酣樂欣錠（內含第三級毒品三唑他《三唑侖、Triazolam》成分《英文名：Halcion》）、 安柏寧 錠（又稱《贊安諾》，內含第四級毒品阿普唑他《Alprazolam》成分）予其合法持有。其明知服爾眠錠、酣樂欣錠及安柏寧錠分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三、四級毒品，依法不得任意轉讓或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三、四級毒品之犯意，於民國110年8月19日某時，透過「Telegram」通訊軟體以暱稱「 陳曇 」刊登服爾眠錠及安柏寧錠照片，並以文字敘述：「服爾眠2mg(FM2)1/2005/80010/150020/2800」、「安柏寧0.5mg(Xanax/安邦/贊安諾)(Alprazolam)10/70020/130050/0000000/6000」等販賣服爾眠錠、安柏寧錠之廣告訊息，向不特定買家兜售以牟利。嗣經員警執行網路巡邏任務，發現上情，遂喬裝買家與陳穎霆使用之暱稱「陳曇」帳號聯繫，約定以新臺幣（下同）1500元之價格購買第三級毒品服爾眠錠15顆，陳穎霆遂於110年8月23日17時50分，在約定之交易地點即苗栗縣○○鎮○○路000號後龍國小前，與喬裝員警進行交易，於雙方洽談過程中，陳穎霆同時基於轉讓第三、四級毒品之犯意，將內含第三級毒品三唑他成分之藥品酣樂欣錠10顆、內含第四級毒品阿普唑他成分之藥品安柏寧錠10顆無償轉讓予喬裝員警，於收取款項及交付上揭藥品時，隨即為警表明身分加以逮捕而不遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決所引用被告陳穎霆以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第47、80至81頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（110年度偵字第5446號卷《下稱偵卷》第31至3
3、149至150頁、本院卷第45至47、81至83頁），並有新竹市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第71至75頁）、現場蒐證光碟暨對話錄音譯文（偵卷第93至94頁）、查獲現場及毒品照片（偵卷第85至91頁）、被告販賣毒品之對話紀錄截圖照片（偵卷第79至85頁）、大千醫療社團法人南勢醫院110年9月28日 千南 醫字第110090035號函附之被告病歷資料（偵卷第163至244頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告3份（偵卷第261至266頁）在卷為憑，上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按「氟硝西泮（即FM2）」、「三唑他」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品；「阿普唑他」係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，不得非法販賣、轉讓。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院93年度台上字第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。經查：被告自南勢醫院合法取得之本案藥品，非屬未經核准擅自製造、輸入之藥品，非藥事法所稱之偽藥、禁藥，惟僅供其本人依醫師指示服用，不得販賣、轉讓，被告取得後，未遵醫囑自行服用，其後始起意出售所持有之毒品以營利，於本案員警執行網路巡邏勤務時，見被告在網路上貼文販賣含有第三級、第四級毒品之藥品廣告訊息後，喬裝買家與被告聯繫交易，被告抵達約定地點進行交易時，並無償轉讓內含第三級毒品、第四級毒品成分之藥品予喬裝員警，因員警並無買受及受讓毒品之真意，實際上不能真正完成交易及轉讓，被告應屬已著手於販賣、轉讓行為而未遂。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪；第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪；第8條第5項、第3項轉讓第三級毒品未遂罪；第8條第5項、第4項之轉讓第四級毒品未遂罪。被告係以一販賣行為，同時販賣第三級及第四級毒品未遂；被告以一轉讓行為，同時轉讓第三級及第四級毒品未遂，且被告於著手於販賣毒品行為、尚未交付毒品之際即起意轉讓毒品，其販賣與轉讓毒品行為應屬局部重疊之一行為所犯，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。公訴意旨認被告販賣未遂與轉讓未遂係犯意各別、行為互殊之數罪，容有誤會。
三、刑之減輕：㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而按所謂自白，係指被告對自己犯罪事實之全部或主要部分予以承認而為肯定之供述（最高法院102年度台上字第3253號判決意旨參照）。查被告於偵查中坦承攜帶管制藥品至案發現場販賣（偵卷第149至150頁），於本院審理時對起訴犯罪事實坦承不諱（本院卷第45、82至83頁），依前揭說明，應認被告符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告已著手實行販賣毒品之行為，然因喬裝為買家之員警並
無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度遞減輕其刑。
四、被告不具刑法第59條減刑事由之說明：㈠按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院51年度台上字第899號、102年度台上字第4494號判決意旨參照）。
㈡被告所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項減輕、遞減輕其刑後，其法定最低度刑，已可減至有期徒刑1年9月，並衡以被告販賣、轉讓之毒品數量及其犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上無任何可憫恕之處，不足以引起一般之同情，自無再適用刑法第59條遞減刑度之餘地，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第86頁），尚乏所據，併予指明。
五、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，在網路上公開貼文販賣毒品，並轉讓毒品，助長施用毒品惡習，實屬不該，兼衡被告販賣及轉讓毒品未遂之數量、金額等情節，及自承因經濟困難而犯罪之動機，於本院審理時自述為高中肄業之智識程度，從事不動產仲介之經濟狀況，已婚、尚未育有子女之生活狀況及目前持續服用抗憂鬱、焦慮、失眠藥物之健康狀況（本院卷第83至85頁），暨被告犯後均坦承犯行之態度，且前無任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有如前所述，本院審酌其犯後均能坦認犯行，且深表悔意；蓋刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯、惡性未深者，若因偶然觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的。而被告未深刻體悟國家刑罰運作與個人行為責任之意識下，受金錢誘惑而違犯本案，固有不該，惟歷經本案偵、審程序之教訓後，應已深刻體會毒品對社會及個人身體健康危害至深且鉅，並可了解就本案所為係受國家刑罰嚴厲處罰之重大罪行，將來得以此為戒，謹慎篤行，信無再犯之虞，故本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念並深切記取教訓，本院認有課予被告一定負擔之必要，爰參酌被告之年紀、職業及資力等情，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第1項所示時數之義務勞務，暨接受如主文第1項所示場次之法治教育課程；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
七、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至3所示之藥品，雖係被告經醫師處方而取
得，經鑑驗分別含有第三、四級毒品成分（詳見附表備註欄），被告既違反規定，意圖營利而販賣、無償轉讓，上開藥品即成為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，毋庸再予宣告沒收）。
㈡按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人
與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號4所示之手機（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有、供聯絡販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第83至84頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。至扣案之門號0000000000號SIM卡1張，被告於本院審理時供陳該門號係純粹供其上網使用（本院卷第84頁），且無證據證明與被告本案犯行有關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第8條第3項、第4項、第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官楊岳都到庭執行職務。
中華民國111年3月23日
刑事第四庭審判長法官羅貞元
法官郭世顏法官紀雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。
中華民國111年3月23日
書記官陳信全附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
編號名稱數量備註1服爾眠28顆為白色圓形藥錠，經鑑驗結果含第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam)成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(偵卷第263頁)在卷可佐2安柏寧40顆為粉紅色橢圓形藥錠，經鑑驗結果含第四級毒品阿普唑他（Alprazolam)成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(偵卷第266頁)在卷可查3酣樂欣10顆為藍色橢圓形藥錠，經鑑驗結果含第三級毒品三唑他（三唑侖）（Triazolam)成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(偵卷第261頁)在卷可查4REALME廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支為雙卡機，門號0000000000號與本案無關不沒收