裁判字號：臺灣苗栗地方法院110年訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國111年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決110年度訴字第255號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告賴德唐指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1745號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。
扣案如附表編號1至5、9、12至15所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉「4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)」、「 芬納西泮 （Phenazepam)」、「硝甲西泮（Nimetazepam)」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N，N-Dimethylcathinone）」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，「硝西泮（Nitrazepam)」係同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，依法不得持有、販賣，亦知悉非法製造的毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品成分，竟與真實姓名、年籍資料均不詳、通訊軟體LINE暱稱「 王老吉 」、「掌機」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由「王老吉」於LINE上散布「特調飲品、香奈兒、LV、品客、老虎、芬達、極致黑葡萄、1杯500買五送一、漂亮小姐、0.6節＄1500、1.4節＄4000，新上市梅小姐」等之販賣毒品訊息，警方收到此訊息後，加入「王老吉」為好友後，與「掌機」聯繫毒品交易事項，「掌機」與喬裝買家之員警達成交易毒品咖啡包之合意後，由甲○○以所持用之附表編號9所示手機上網與「掌機」聯繫毒品交貨事項，隨即於民國110年3月2日15時57分許，在苗栗縣○○市○○街00號亞太汽車保養廠前，與喬裝買家之員警碰面交易，經員警表明身分後將甲○○逮捕而未遂，並在甲○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得如附表編號1至11所示之物。甲○○復於同日17時10分許，帶同警方在苗栗縣銅鑼鄉128縣道00號法尊寺旁停車場內之車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得如附表編號12至15所示之物，而查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第91至92頁、186至189頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（110年度偵字第1745號卷《下稱偵卷》第21至33、279至280頁、本院卷第89至91、190至194頁），並有搜索同意書（偵卷第91頁）、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第71至85、93至96頁）、查獲現場照片（偵卷第173至183頁）、「LINE」訊息翻拍照片（偵卷第149頁）、附表編號9所示之手機內容翻拍照片（偵卷第151頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400191號、第0000000000號鑑驗書（偵卷第311至317頁）、內政部警政署刑事警察局110年4月16日刑紋字第1100027719號鑑定書(本院卷第33至38頁)在卷 可佐 ，上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，硝西泮則係同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品。次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。經查，被告本案所販賣如附表編號2、3所示毒品咖啡包，既係混合2種以上之第三、四級毒品；如附表編號4、5所示毒品咖啡包，則係混合2種以上之第三級毒品摻雜調合，無從區分，自有該條規定之適用。
二、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告與共犯「王老吉」、「掌機」固有販售混合二種以上毒品之毒品咖啡包；然嗣因員警喬裝成買家接洽、交易而未能完成犯罪，自僅能論以未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。參照前開立法意旨，被告所為應依本案最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
三、至被告持有毒品部分，尚難確知本案毒品之實際純質淨重若干，自不得遽認本案毒品之純質淨重已達5公克以上，而未符合毒品危害防制條例第11條第5、6項規定之要件，則持有本案毒品之行為並無刑事處罰之規定，被告販賣本案毒品前，就持有本案毒品之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
四、被告明知「王老吉」、「掌機」係欲將毒品出售予他人，仍依指示前往約定地點交予毒品，其就本案販賣毒品未遂之犯行有明知之故意，並以交付毒品、收取價金之方式與其等分工，自屬正犯無疑。是被告與「王老吉」、「掌機」間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、刑之加重、減輕事由：㈠本案被告與「王老吉」、「掌機」所販賣之毒品係混合二種
以上第三級毒品之毒品咖啡包，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而按所謂自白，係指被告對自己犯罪事實之全部或主要部分予以承認而為肯定之供述（最高法院102年度台上字第3253號判決意旨參照）。查被告就本案犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該規定減輕其刑。
㈢被告已著手實行販賣毒品咖啡包之行為，然因喬裝為買家之
員警並無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。查被告本案著手販售第三級毒品而混合二種以上之毒品，所為固有不該，但被告遭查獲後帶同員警至苗栗縣銅鑼鄉128縣道00號法尊寺旁停車場內之車牌號碼000-0000號自用小客車上，查獲如附表編號12至15所示之物，並配合警方偵辦其他販毒者，有助於防止毒害擴散，其因一時觀念偏差而違犯本案，但犯後幡然悔悟、坦認己過，且被告係接獲指示而前往交付毒品，堪認被告並非以販賣毒品維生、主動助長毒品蔓延等惡性重大之人。本院審酌被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，於偵查及審理中均自白犯罪，並有如前述刑之加重、減輕事由，經本院依法加重、減輕、遞減輕其刑，業如前述；而本案考量加重、減輕事由後，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，可科處之法定最低刑度為有期徒刑1年10月，與被告本案犯罪情節、主觀犯罪意識、犯罪所生危害等節相衡，仍屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處；爰依刑法第59條規定，就被告所犯之罪，酌量減輕其刑。
㈤被告有如前述刑之加重、減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後減輕、遞減輕之。
六、被告不具毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之說明：辯護人雖為被告主張其供出毒品來源陳○○等人（真實姓名詳卷），請求函查有無因被告供出毒品來源陳○○等人，因而查獲其他正犯或共犯之情事（本院卷第93、95頁），然經本院函查結果並無因被告供出毒品來源而查獲之情事，有苗栗縣警察局110年9月13日苗警刑字第1100037685號函附之職務報告（本院卷第101至105頁）及110年12月9日苗警刑字第1100052393號函附之職務報告（本院卷第141至145頁）在卷為憑。至臺灣苗栗地方檢察署110年9月16日苗檢松月110偵1745字第1109019793號函覆稱：「本署偵辦110年度偵字第1745號毒品危害防制條例案，有因被告甲○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事」，並檢附110年度偵字第2407號、第2945號2份起訴書為據（本院卷第117至125頁），惟該2份起訴書之被告林○○、黃○○、吳○○，均非被告所供出之毒品來源，是檢察官前述意見容有誤會。故而被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，共同著手販售毒品，且該毒品咖啡包內混合有二種以上之毒品，恐對他人身心健康傷害更深（幸因員警誘捕偵查及時查獲而未遂），所為實已助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，實應非難；兼衡被告犯後坦承全部犯行、態度尚佳，暨犯罪之動機、目的、手段，於本院審理時自述為高中肄業之智識程度，案發後目前開始從事配管工作、日薪新臺幣（下同）1500元之經濟狀況，及案發後離婚、育有1名3歲多之未成年子女，由前妻照顧，其每月須給付5000元生活費、與前妻共同負擔學費、及阿婆年紀大、身體健康狀況不佳需照顧之生活狀況（本院卷第194頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
八、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本院審酌其犯後均能坦認犯行，且深表悔意；蓋刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯、惡性未深者，若因偶然觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的。而被告未深刻體悟國家刑罰運作與個人行為責任之意識下，受金錢誘惑而違犯本案，固有不該；但被告歷經本案偵、審程序之教訓後，應已深刻體會毒品對社會及個人身體健康危害至深且鉅，並可了解就本案所為係受國家刑罰嚴厲處罰之重大罪行，將來得以此為戒，謹慎篤行，信無再犯之虞，故本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念並深切記取教訓，本院認有課予被告一定負擔之必要，爰參酌被告之年紀、職業及資力等情，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第1項所示時數之義務勞務，暨接受如主文第1項所示場次之法治教育課程；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
九、沒收部分：㈠扣案附表編號1至5所示之毒品，係供本案犯行所用之物；附
表編號15所示之毒品，係放置於「王老吉」、「掌機」販毒集團供作倉庫之車上，當班的人有鑰匙就可以開啟，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第191至192頁），均係違禁物（詳如附表備註欄所示），應依刑法第38條第1項宣告沒收；又包裝毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，應併同沒收。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號9之手機及SIM卡，係供被告與「掌機」聯絡販賣毒品所用之物；附表編號12至14所示之物，係放置於「王老吉」、「掌機」販毒集團供作倉庫之車上，當班的人有鑰匙就可以開啟，業據被告坦認在卷（本院卷第
188、192頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號10所示之手機，為被告個人使用；附表編
號8之600元，係被告去紫南宮求得之發財金；附表編號6之愷他命研磨盤及附表編號7之電子磅秤，係供被告施用毒品所用；附表編號11之笑氣鋼瓶，係被告友人遺留在其車上，非被告所有，與本案無關，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第188至189、191頁），且無其他證據證明與本案販賣毒品有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察楊岳都到庭執行職務。
中華民國111年3月23日
刑事第四庭審判長法官羅貞元
法官郭世顏法官紀雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。
中華民國111年3月23日
書記官陳信全附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號名稱數量備註1晶體1包檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨重0.9008公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400191號鑑驗書在卷可佐(偵卷第311頁)2「阿嬤ㄟ涼水攤」褐色包裝毒品咖啡包14包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、芬納西泮（Phenazepam)及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam)成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐(偵卷第313頁)3「DIABLO」彩色包裝毒品咖啡包5包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、硝甲西泮（Nimetazepam)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N，N-Dimethylcathinone）及第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐(偵卷第313至315頁)4「555」灰白迷彩包裝毒品咖啡包8包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐(偵卷第315頁)5紅魔鬼圖示黑色包裝毒品咖啡包21包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐(偵卷第315頁)6愷他命研磨盤1個7電子磅秤1台8現金600元9IPHONE廠牌灰色6S手機（內含門號0000-000000號SIM卡1張）1支10IPHONE廠牌金色8PLUS手機1支11笑氣鋼瓶1瓶12封口機1台13毒品咖啡包分裝袋499包14電子磅秤2台15淡黃色粉末1包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗餘淨重77.6845公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400191號鑑驗書在卷可佐(偵卷第311頁)