裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2679號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：貪污等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2679號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○選任辯護人吳莉鴦律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第546號中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第1508號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○於95年1月初，因見 戴鴻章 在坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地（由戴鴻章以案外人葉來盛名義購置，毗鄰南投縣第9公墓）上為其甫過世之父親戴津隆建造墳墓，基於共同違背職務收受賄賂之犯意聯絡，向任職於竹山鎮公所工務課擔任技士之 陳俊隆 （經原審法院以95年度訴字第228號判決依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑1年6月，褫奪公權2年。緩刑4年，並據本院95年度上訴字第2087號判決駁回上訴確定在案）舉報，陳俊隆依其主管監督業務權責，赴工地現場拍照後，遂在現場向戴鴻章表示略謂：「在該地設置墓地是屬濫葬，屬違章建築，依法應處以罰款，但大家有話好說」等語。翌日某時，甲○依陳俊隆之交代，在竹山鎮電信局附近，以投幣式之公共電話打給戴鴻章，略謂：「陳俊隆說在私人土地做墳墓這種事情是違法的，但是你要靜靜的做，不要張揚，他不會怎麼樣」等語。戴鴻章為使工程進行順利，乃基於使公務員為違背職務之行為而行賄之故意，於翌日前往陳俊隆胞兄 陳旺桔 住處，交付2瓶「 馬諦士 」之威士忌洋酒（價值約合新台幣1,600元）予陳俊隆，陳俊隆乃基於違背職務而收受賄賂之概括犯意予收受，而向戴鴻章表示：「該墓地工作沒問題，大家交個朋友，工作可順利進行」等語，而違背職務不依法查報。惟陳俊隆並不知足，且經甲○一再表示須向戴鴻章拿錢，否則要將整件事情鬧大，陳俊隆遂向戴鴻章索賄現金約6、7萬元，欲與甲○朋分。戴鴻章因見陳俊隆再次索賄，心有未甘，遂向法務部調查局中部地區機動組（以下簡稱中機組）提出檢舉，並佯與陳俊隆約定於95年2月4日16時20分許，在南投縣南投市○○○路○○○號麥當勞餐廳前交付上開賄款。嗣陳俊隆於上開時、地依約前往取得賄款時，即為埋伏之中機組人員當場查獲，並扣得該賄款6萬元及起獲上開洋酒1瓶（另1瓶業已飲磬），而查獲上情。因認被告甲○係與陳俊隆共犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌等語。上訴意旨略謂：原審若認定陳俊隆所為，非其職務範圍，而不成立違背職務之行為收受賄賂罪，被告應有與陳俊隆共犯貪污治罪條例第6條第5款對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之共犯。原審未予論斷，自有不當等語。
二、按證人陳俊隆於中機組調查時所為關於本案被告部分犯行之陳述，乃屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告之選任辯護人否認其證據能力，復核無刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，且陳俊隆亦已經原審傳訊結證，自應依刑事訴訟法第159條第1項規定，認陳俊隆上開調查筆錄自無證據能力。又陳俊隆於檢察官偵查中之陳述，因未經具結，依同法第158條之3規定，亦不得為證據。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告堅決否認有上開被訴犯行，辯稱：伊對於陳俊隆向戴鴻章收受洋酒及6萬元乙事，並不知情，與伊無關等語。經查：㈠被告確有以公共電話向戴鴻章稱：「陳俊隆說在私人土地做墳墓這種事情是違法的，但是你要靜靜的做，不要張揚，他不會怎麼樣」等語乙節，固據被告供承在卷，並經證人即同案被告戴鴻章於95年9月13日原審審理時證述無訛（見原審卷第41頁）。然依被告上開電話言詞文義乃傳達陳俊隆要求戴鴻章在私有土地上建造墳墓係屬違法，必須靜靜地施工，不可張揚，復表示陳俊隆不會怎麼樣，尚難據此認定其有與陳俊隆共同向戴鴻章索取賄賂之犯意。㈡戴鴻章於翌日有攜帶價值約1,600元之「馬諦士」威士忌洋酒至陳俊隆胞兄陳旺桔住處交予同案被告陳俊隆之事實，固分據證人戴鴻章、陳俊隆於原審審理時結證屬實在卷，並有扣案之「馬諦士」威士忌洋酒1瓶可資佐證。惟戴鴻章已陳稱其係單純拜訪，並無行賄之意等語在卷，而陳俊隆收受該2瓶洋酒後，乃將其中1瓶轉贈予其兄陳旺桔，另1瓶則留供自己飲用，被告並無分取，亦據陳俊隆於原審證述明確在卷。衡情若被告與陳俊隆係基於犯意聯絡與行為分擔，而撥打電話向戴鴻章索賄，且戴鴻章因而交付該2瓶洋酒予陳俊隆，則陳俊隆收受該洋酒2瓶後，自當分配予被告。是被告就戴鴻章交付洋酒2瓶予陳俊隆乙事，尚乏證據憑認其知情，並與陳俊隆間有犯意聯絡及行為分擔關係之情形。是以陳俊隆收受戴鴻章交付之「馬諦士」威士忌洋酒2瓶之犯行，固然構成貪污治罪條例第6條第1項第5款規定之依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益之罪名，而據原審95年度訴字第
228號判決及本院95年度上訴字第2087號判決確定在案。但因無證據足以證明被告就陳俊隆上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，自不能論以共犯。㈢陳俊隆雖於95年9月13日原審法院審理時結證稱：被告主動找伊說這件事，說戴鴻章若沒有表示好處，他要去檢舉，被告有明白表示叫我向戴鴻章拿錢，我與戴鴻章、 魏武滄 在電話中討論要6、7萬元時，被告在旁邊等語（見原審卷第46-48頁），惟陳俊隆雖有向戴鴻章索取賄款，但戴鴻章交付6萬元賄款之目的在於蒐證，並無交付賄款之意思等情，已據證人即協助戴鴻章料理喪事之人魏武滄於調查員詢問時證稱：我於95年2月3日主動撥打被告（指陳俊隆）電話與他（指陳俊隆）聯繫，除了確認紅包金額外，並試探詢問3包紅包是包給何人，事實上我跟戴鴻章並沒有要送紅包之意思，我跟戴鴻章也很不願付這一筆錢，我才將該通電話予以錄音存證等語（見調查站卷宗第5頁）；證人戴鴻章於原審審理95年度訴字第228號陳俊隆貪污案件時亦證稱：95年2月3日我們與調查局人員聯絡，調查局人員要我們打電話給對方要錄音，所以當日打電話給被告（指陳俊隆）就打算不包紅包給被告（指陳俊隆），是要蒐證，約好交付紅包之時間、地點之後，就告訴調查局人員等語（見原審95年度訴字第228號被告陳俊隆貪污案件卷宗第96頁、第97頁），足證戴鴻章交付現金6萬元時，主觀上係為蒐集陳俊隆涉嫌不法之證據，並非基於圖利陳俊隆之犯意而交付，縱使陳俊隆主觀上有圖利自己之犯意，仍尚在未遂階段。㈣按貪污治罪條例第4條第1項第5款所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言，若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不成立該條款之罪（最高法院77年度台上字第5186號、78年度台上字第3440號、80年度台上字第3167號、92年度台上字第3419號判決意旨參照）。本案因陳俊隆於95年1月間係任職南投縣竹山鎮公所工務課技士，職掌農地農用證明會勘、違章建築查報會拆及交通標誌號誌業務等，至於在使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地之土地上違章整地興建墳墓，係屬該公所民政課主管之業務，且由該公所民政課負責查報後，報請南投縣政府處理，而工務課所執掌之「違章建築查報會拆」並不包括「違章整地興建墳墓」在內等情，已據該公所工務課課長 廖深利 於95年2月16日法務部調查局中部地區機動工作組調查員詢問時證述甚詳（見調查卷宗第7頁），並有南投縣竹山鎮公所工務課工作分配表附卷可稽。足證查報墳墓違章事項非屬陳俊隆之職務範圍，則即令陳俊隆有圖利自己之主觀犯意，亦與檢察官起訴認定陳俊隆涉犯之貪污治罪條例第4條第1項第5款罪名之構成要件不該當，應僅屬於著手實施同條例第6條第1項第5款之罪而未遂。但依刑法第25條第2項前段之規定，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，而貪污治罪條例條例第6條第2項僅規定，犯第1項第1款至第3款之未遂犯罰之，第5款之未遂犯並不在規定之列。是以陳俊隆上開所為，既屬法律不罰之行為，並據原審95年度訴字第228號判決及本院95年度上訴字第2087號判決認定不構成犯罪確定在案。是被告依法亦無從予以論罪科刑。
四、綜上所述，本案依卷附證據資料既不足以證明被告就陳俊隆收受戴鴻章交付之洋酒之犯行，有犯意聯絡與行為分擔之情事，而公訴人所舉之證據既未達通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難僅憑推測或擬制之方法，即推認被告共犯被訴之貪污犯行，自應諭知無罪之判決。
是以原審基於無罪推定之原則，判決被告無罪，核無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫丞晏中華民國96年3月27日