裁判字號：最高法院103年台上字第247號刑事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二四七號上訴人 曾騰儀 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十一月十二日第二審判決（一○二年度上訴字第一三八○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二七五○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論上訴人曾騰儀以販賣第二級毒品罪，共十罪，各處有期徒刑三年十月；販賣第三級毒品罪，共六罪，其中三罪各處有期徒刑二年九月，二罪各處有期徒刑二年十月，另一罪處有期徒刑五年四月。以上並均為相關從刑之宣告。轉讓禁藥罪，處有期徒刑八月。以上十七罪主刑部分應執行有期徒刑七年六月之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：（一） 何宜潔 第一審之證述，對究竟有無於如原判決（下同）附表壹編號三至七之時間向上訴人購買安非他命等情，前後陳述不一，且顯與卷證資料不符，又何宜潔經濟能力不佳，豈有能力購買毒品。上訴人縱陳稱有交付毒品予何宜潔，然亦係本於轉讓之意思，原審就何宜潔前後矛盾及與卷證資料相違之證詞，仍予採信，為不利於上訴人之論據，認事用法自有違誤。（二） 劉佳明 於原審到庭結證稱：並未見過上訴人，亦未向上訴人購買安非他命云云。是以附表壹編號十二、十三部分，除上訴人自白外，並無其他證據足以證明。（三）依 楊雅淳 於第一審證述，上訴人曾免費給伊二次 愷他命 ，是上訴人稱係無償轉讓愷他命予楊雅淳，並非毫無依據。而楊雅淳另證稱以每包新台幣（下同）一千二百元向上訴人購買愷他命二次等情，並非事實。原審未予詳加斟酌，仍謂上訴人有此二次販賣行為，顯有違誤。（四）附表貳編號一所謂轉讓之二小包安非他命，實係上訴人於附表壹編號二所示時間販售予 蔡沛珊 之數量。蔡沛珊於警詢、偵訊證稱：該二小包安非他命，係上訴人請伊施用云云，顯有誤會。
（五）附表壹編號十一之犯行，於警詢、偵查中未經調查，上訴人無法於偵查中自白認罪，而於第一審經提示該次通訊譯文後，上訴人即當庭自白認罪，是此部分應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，原審未依法減輕其刑，容有誤會。（六）上訴人就其餘所涉案件業已坦承，犯後態度尚屬良好。上訴人平日有正當工作，實非好逸惡勞之徒，其販賣及轉讓毒品之犯行，雖屬不該，然數量、獲利甚微，觀其犯後態度，確實真心悔悟，其性格尚非不可教化，以本案犯罪之具體情狀及行為背景觀之，縱宣告法定最低度刑猶嫌過重。原審未能審酌上開情狀，援引刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑，而仍維持第一審論罪科刑，量刑殊嫌過重，難認妥適等語。
惟查：
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
（一）原判決關於認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命與何宜潔、劉佳明，販賣第三級毒品愷他命與楊雅淳部分：係依憑上訴人供承犯罪之自白，何宜潔、劉佳明、楊雅淳之證述，及通訊監察譯文而為認定；並就上訴人辯稱係無償讓與云云，認不足採，予以指駁。復說明：劉佳明於辯護人詰問時，雖稱：對在庭之上訴人沒有印象云云；但同時證謂：交易當時情況很急促，我錢拿給他，東西拿著就趕緊走了，我沒有看他到底是（長相）怎樣；我現在沒有印象之意，是不能確定上訴人是「阿弟仔」，也不能確定他不是「阿弟仔」等語。顯然，劉佳明在毒品交易現場，並未仔細觀察前來交易者之面貌、體型，是其證述對在庭上訴人沒有印象云云。不能採為上訴人有利之認定。至於楊雅淳另證稱： 伊有 求過上訴人免費給 伊愷 他命，上訴人給過兩次等語，亦屬迴護之詞，不足採信。依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。
（二）原判決認定上訴人二次販賣甲基安非他命（附表壹編號一、二部分）及一次轉讓甲基安非他命與蔡沛珊等情。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並說明：證人蔡沛珊於警詢、偵訊、原審所述，就民國一○一年十二月四日與上訴人交易過程中，有無交付價金一千元，或是交易後上訴人另無償轉讓二包甲基安非他命等情，有前後不符情形。而人之記憶恆隨時間經過而益形模糊，依蔡沛珊於原審所證，顯然其警詢時，並未受到警方誘導或不當之影響，於原審提示其當日所證內容與警詢所述有所齟齬時，蔡沛珊並稱：「反正最後一次（一○一年十二月四日），我在霧峰分局的筆錄記憶比較清楚，又快要一年了，所以現在比較模糊了」等語，益徵蔡沛珊警詢、偵訊所述較接近事實發生時，應以其警詢、偵訊之陳述為可採。又上訴人於第一審審理時對審判長問：一○一年十二月四日四時十一分至五時四分許，與蔡沛珊以行動電話聯絡後，相約見面，上訴人並以一千元之價格，販賣並交付甲基安非他命一包與蔡沛珊收受，而蔡沛珊則當場交付一千元，蔡沛珊在離開前，上訴人另無償轉讓禁藥甲基安非他命二小包與蔡沛珊施用？答稱：沒有意見，我都承認。更足佐證蔡沛珊於警詢、偵訊所述：先交易毒品後，上訴人再拿二包甲基安非他命無償轉讓等語，所述不虛。上訴人辯稱：附表貳所示轉讓之二包甲基安非他命，為附表壹編號二販賣之甲基安非他命云云，自不足採。
（三）原判決已於理由內說明：附表壹編號十一所示上訴人與 楊龍震 （由第一審另案審理）共同販賣第三級毒品愷他命與 陳凱湟 部分，雖經上訴人於審判中自白，然於一○二年一月二十八日偵訊時，檢察官問：「對於陳凱湟供稱一開始都是與你交易毒品……於一○一年十一月十九日電話聯絡後，係由楊龍震與其交易一千元之愷他命，有何意見？（提示譯文）」上訴人答稱：「我要再看譯文，0000000000我很久就沒再用了。」顯然檢察官訊問內容，已明示共同販毒之確切時間及交易對象，並非籠統訊問致剝奪上訴人自白之機會，而上訴人於該次偵訊中並未對此部分犯罪事實自白。縱令之後未再經檢察官訊問，即行起訴，仍與偵查中完全未賦予自白機會之情形有間。是以，此部分即無適用毒品危害防制條例第十七條第二項偵審中自白減輕其刑規定之餘地。上訴人辯稱：此部分未經警察機關詢問，且檢察官訊問時，未提示一○一年十一月十九日該次通訊監察譯文供上訴人確認，即予偵結起訴，未給予其自白機會云云，容有誤會等旨。
經核原判決上開說明論斷，俱有卷內證據資料可按，核屬事實審取捨證據、採證認事及適用法律職權之適法行使。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執原判決已說明理由，詳予指駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
二、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由內說明：上訴人販賣第二級毒品、第三級毒品之犯罪，難認有何情輕法重而足以憫恕之情形，尚無從依刑法第五十九條減輕其刑；及第一審以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，就所犯各罪分別量處如首揭之刑並定應執行刑，其量刑亦稱妥適，而予維持之理由。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
三、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年一月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官吳三龍法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十七日
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