裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國100年03月24日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第8號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李文忠
呂川石共同選任辯護人郭國益律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第31476號），本院判決如下：
主文李文忠共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之黑色遙控器壹個、營業報表叁張、新台幣伍仟伍佰元，均沒收。
呂川石共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之黑色遙控器壹個、營業報表叁張、新台幣伍仟伍佰元，均沒收。
事實
一、李文忠係址設高雄市○○區○○○路○○○號 采妮 美容名店之負責人，呂川石以時薪新臺幣（下同）100元之代價，不定時受僱於李文忠充任該店現場負責人，負責招待男客，2人共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，與店內服務生約定按摩以每小時1,000元、第
2小時加200元，若以手撫摸男客陰莖直至射精之性交易（俗稱半套），另收取600元之代價，上開所得由李文忠與服務生以3成、7成之比例分帳，藉此方式以營利。適有男客 古文修 於民國99年9月29日19時50分許前往該店消費，由呂川石在1樓櫃台負責接待，繼引領至202號房間包廂，再通知服務生 夏昀彤 為男客古文修服務，夏昀彤與古文修議定加價600元為半套服務（即俗稱「打手槍」），夏昀彤並表示為避免警方查緝，要求古文修將其手機交出置放1樓櫃檯後，始在上開房間包廂內以手撫摸男客古文修陰莖至射精之猥褻行為、男客古文修則以手指插入夏昀彤陰道內為性交行為，於同日下午21時40分許，為警持搜索票當場查獲，並扣得黑色搖控器1個（開啟2樓包廂內臨檢燈之用）、員工電話聯絡簿1本、1樓大門遙控器（綠色）1個、員工打卡單3張、5、6、8、9月員工休假表共8張、營業報表3張、現金7,500元等物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告呂川石、李文忠及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執（見本院審訴卷第26頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應有證據能力。
二、訊據被告李文忠固坦承為址設高雄市○○區○○○路○○○號采妮美容名店之負責人，被告呂川石肯認於上址1樓櫃檯接待男客古文修之情屬實，惟均矢口否認有何圖利媒介、容留性交易之犯行，被告李文忠辯稱：警方查獲時我沒有在現場，店裡是從事按摩服務，我有訂定員工守則，交代服務生不可從事性交易云云；被告呂川石則辯稱：因為被告李文忠不在店裡，我只是幫忙顧店，沒有在采妮美容名店工作，我有在1樓櫃檯接待客人古文修，是夏昀彤帶古文修前往202號包廂，沒有媒介古文修與夏昀彤為性行為等語。經查：被告李文忠係采妮美容名店之負責人，其經營模式為按摩每小時1,000元、第2小時加200元，並與店內服務生以3成、7成之比例分帳，於99年9月29日19時50分許，古文修前往該店消費時，被告呂川石曾接待古文修，嗣同日21時40分許，古文修與夏昀彤為性交行為時，為警持搜索票當場查獲等情，有高雄市政府99年8月3日高市府經二商字第0990107482號函、商業登記抄本（見偵卷第47、48頁）、證人古文修於本院中之證述（見本院卷第34頁）、證人夏昀彤於偵查及本院審理中之證述（見偵卷第57頁、本院卷第55頁）、本院核發之99年聲搜字第1483號搜索票、高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、營業場所檢查紀錄表、查獲現場照片、扣押物品照片（見偵卷第12至16、18至22、66至72頁）在卷可稽，復為被告2人予以是認，上情堪以認定。惟查：
㈠證人古文修於本院審理中證述：99年9月29日晚間19時40分
許，我前往采妮美容名店，當時是呂川石接待我，他問消費方式我知道嗎，我說知道，呂川石帶我上去2樓等候，說要去帶小姐，店內服務生夏昀彤一開始先按摩，我衣服脫到只剩下內褲，全身抹油，按摩中我問夏昀彤可不可以從事性交易，夏昀彤一開始說沒有，後來說有，就叫我交出手機，說最近警察抓比較緊，怕我是警察叫來的，手機放在櫃檯比較安心，她回來房間後就摸我下體，我有用手指伸進夏昀彤陰道內，突然包廂亮燈，我問夏昀彤怎麼回事，夏昀彤說警察來了，叫我衣服趕快穿起來，錢還沒有付等詞綦詳（見本院卷第34至37頁）。 衡之 證人古文修與被告2人、夏昀彤等人均不相識，亦無事證顯示證人古文修於本件案發之前與被告
2人有糾紛仇怨，應無甘冒偽證重罪而構陷誣攀之理；且涉足風化場所並從事性交行為非屬榮譽之事，苟證人古文修確無上開性交行為之情事，自無須為如上令己難堪之證述；復觀之員警查獲現場照片所示（詳偵卷第21頁照片），警察查獲當時，古文修全身赤裸，已與單純按摩僅著內褲有異，亦與證人古文修前開證述吻合，足認證人古文修前開證述堪以採信。是采妮美容名店於事實欄所述時間被查獲有性交易之事實，堪以認定。
㈡證人即與古文修從事性交易之服務生夏昀彤於本院審理中雖
證稱：我的老闆是李文忠，當日我幫古文修推拿，做到一半，古文修對我要求說要作半套服務，我說沒有包含這個，他突然要拉我衣服，我很緊張，衝出外面，就遇到警察臨檢云云（見本院卷第52至55頁），惟證人夏昀彤係受僱於被告李文忠，為免得罪被告李文忠，其證述難免避重就輕而為有利於被告之證述，實難期待其得本於持平之立場陳述客觀發生之事實；又現行刑法固不處罰從事性交易之小姐，但意圖得利與人姦、宿仍屬現行社會秩序維護法第80條第1項第1款所列之妨害善良風俗之行為，且依目前社會通常之觀感與評價，多仍認為從事性交易乃不名譽之事，證人夏昀彤既為從事性交易之人，難免有卸責、迴避之心態存在；再證人古文修前揭證述從事性交易前曾將其手機交付予夏昀彤置放在1樓櫃檯一節，亦為夏昀彤於本院審理中所是認（見本院卷第57頁），若係正常按摩，何需在按摩中將手機另行交付1樓櫃台保管？且證人夏昀彤既證稱已拒絕古文修從事半套服務，亦無需再將手機交付1樓櫃檯之理。是以證人夏昀彤確有允諾與古文修從事性交易，且為避免男客以手機對外聯絡，致性交易為警查獲之虞，始要求古文修交付手機一情，亦可認定。基上，證人夏昀彤於偵查及本院審理中否認未從事性交易云云，因與事證不符，顯屬迴護被告2人之詞，要難採憑。
㈢被告呂川石雖以前詞置辯，惟查：
1.被告呂川石確係以每小時100元之代價受僱於被告李文忠一情，業據被告李文忠於警詢中證述：呂川石及夏昀彤均是受僱於我，呂川石是在我沒空的時候幫我顧店，每小時時薪10
0元計算等詞明確（見偵卷第46頁）；核與被告於警詢中自承：我是受僱於負責人李文忠，為現場負責人，每日800元，錢是交給我沒錯等語（見偵卷第5、6頁），亦與其於偵查中供陳：我是受僱於李文忠，是該店現場負責人等詞（見偵卷第37頁）相符，堪認被告呂川石確係受僱於被告李文忠無訛。另證人古文修於偵查中證述：是呂川石接待我，他帶我上2樓，叫我等一下，說要去叫小姐，呂川石有問我知道消費方式嗎，我說我知道，按摩基本消費1,000元，第2小時加200元，另外半套服務是加600元等語綦詳（見本院卷第34頁），是從證人古文修上開證述可知，證人古文修進入采妮美容名店後是由被告呂川石招呼，且被告呂川石曾訊問古文修是否清楚消費方式，足認被告呂川石係受僱於被告李文忠充任現場負責人一情，亦堪以認定。
⒉又從證人古文修前開證述在從事性交易前曾將手機寄放在1
樓櫃檯以防止古文修報警，及性交易過程中看到包廂內警示燈突然亮起來，夏昀彤說是警察來臨檢，要伊趕快穿衣服等詞（見本院卷第36頁），以及采妮美容名店現場照片，包廂內確裝有臨檢燈（見偵卷第22頁），且扣案之黑色遙控器1個放置在1樓櫃檯，可以開啟2樓包廂內之警示燈，亦經被告李文忠肯認（見本院卷第64頁）等情綜合判斷，足認采妮美容名店2樓包廂內所設置警示燈，係為使店內服務生非法從事性交易行為時，用以規避警察查緝取締及通知2樓包廂內之服務生甚明。被告呂川石見警察持搜索票前來查緝時，既有以開啟警示燈之方式通知正與男客古文修從事性交易之夏昀彤，以期夏昀彤能規避警方之查緝行為，足證被告呂川石對店內服務生可提供男客從事性交易之服務，知之甚詳，被告呂川石前開所辯，顯非可採。
㈣被告李文忠辯稱：我僱用呂川石係接待客人，夏昀彤是提供
按摩服務，有訂定員工守則，不得從事半套或全套性交易之行為，且當時不在現場等語云云。查：
1.采妮美容名店2樓包廂門設有警示燈之事實，業經證人古文修前揭證述明確，並有查獲照片在卷可憑（見偵卷第22頁），是若係合法經營，並嚴禁店內小姐從事色情服務，何需裝設上開設施防止警察查緝？被告李文忠前開辯詞是否屬實，已非無疑。
2.又證人夏昀彤於本院審理中證稱：我到這家店之前沒有從事按摩工作，之前有朋友在做推拿，我有問過他等詞（見本院卷第53、54頁），顯見證人夏昀彤並無專業按摩之技能，益證被告李文忠對於受僱者有無推拿之專業並不重視，且被告呂川石、服務生夏昀彤均係受僱之員工，衡諸常情，若非經被告李文忠許可或默許，豈有可能甘冒遭被告李文忠解職及追討損失風險，而擅自在店內為客人從事性交易。而采妮美容名店2樓包廂內設置警示燈，係為使店內服務生非法從事性交易行為時，用以規避警察查緝取締及通知2樓包廂內之服務生將有警察臨檢查緝，已如前述。復扣案之黑色遙控器
1只係置於櫃檯，僅有身處櫃檯之人即被告呂川石始有可能按壓，且其與服務生夏昀彤間，對於警示燈亮起，即代表警察臨檢有一定之共識，顯然為該采妮美容名店逃避警方查緝之固定模式。徵諸證人夏昀彤證述其於99年9月16日始至該店上班等語（見偵卷第11頁），夏昀彤上班尚不到2星期，被告呂川石則是不定時上班，惟被告呂川石於警方前往查緝時，立即以開啟警示燈之方式通知正在與男客古文修從事性交易之夏昀彤，夏昀彤亦告知男客古文修警示燈亮起代表警察臨檢一情，復經認定如前，顯見被告李文忠於事前即告知被告呂川石、服務生夏昀彤警示燈開啟之方式及警示燈亮起代表警察臨檢之事，足證服務生夏昀彤與客人從事性交易一事亦係被告李文忠事前所同意甚明。
⒊再證人古文修於本院審理中證述按摩基本消費1,000元，第
2小時加200元，另外半套服務是加600元等詞綦詳（見本院卷第34頁），而夏昀彤為男客服務後所得之費用，與被告李文忠採7、3拆帳之方式，業經夏昀彤於警詢證述明確（見偵卷第11頁），復為被告李文忠所肯認（見偵卷59頁），復參以扣案之營業報表3張，其上分別記載：「38、12:00-
2:15＋＄180」、「57、3:55-5:50＋＄180」、「16、
4:45-6:40＋＄180」、「57、9:40-10:00＋＄180」、「88、8:50-10:50＋＄180」等字樣（見偵卷第72頁），而半套600元之3成即為180元，證人古文修、服務生夏昀彤前開證述核與扣案之營業報表所載之內容相吻合，堪認彼等前開證述屬實，再佐以被告李文忠於本院審理中供陳：
38、57、16、88是小姐編號，後面是工作時間，金額是店方抽成金額，是計算營業所得，與小姐拆帳用，都是我的等詞明確（見本院卷第65頁）。足證被告李文忠經營采妮美容名店確有容留、媒介店內服務生與男客從事性交易至明，被告李文忠辯稱不知悉采妮美容名店內有從事性交易云云，實不足採信。
⒋被告李文忠雖提出所謂之員工守則1紙，並聲請傳喚證人張
莞軒，以證明其有告誡員工不得從事性交易云云，惟本案於警方持搜索票搜索時，並未扣得上開員工守則，則該員工守則於查獲時是否存在，已非無疑。再證人 張莞軒 為被告李文忠之員工，其證詞難免有偏頗、迴護之意，況采妮美容名店確有容留服務生與男客從事性交易，既經認定如前，故尚難以上開員工守則暨證人張莞軒之證述遽為被告李文忠有利之認定，是以被告李文忠前開所辯，均非有據。
㈤基上，被告呂川石確係受僱予被告李文忠擔任采妮美容名店
現場負責人，且被告2人確有意圖牟利而容留、媒介夏昀彤與古文修為性交易之犯行，復有扣案之營業報表3張可證被告李文忠因性交易而營利之行為，堪認被告李文忠所經營之采妮美容名店確有容留、媒介性交易之行為以營利甚明。從而，被告2人有事實欄所載犯行，事證明確，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器以外之其他身
體部位或器物進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。查證人古文修於包廂內以手指插入夏昀彤陰道內，業據證人古文修於本院審理中證述明確（見本院卷第35頁），是古文修以手指插入夏昀彤陰道，揆諸上開說明，自該當刑法之性交行為。又所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決參照），容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律評價為實質上一罪，既為實質上一罪之關係，則媒介行為應為容留行為所吸收。又刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。
㈡本案被告李文忠僱用被告呂川石為現場負責人，並提供采妮
美容名店作為性交之場所，並容留、媒介夏昀彤與男客古文修為性交行為以營利，被告之犯罪行為即已既遂，其後縱未實際未獲得利益，即為警查獲，揆諸前開說明，仍構成犯罪。是核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。證人古文修將手指插入服務生夏昀彤之陰道內抽送，其行為應屬刑法上所定之性交行為，起訴書認其僅為猥褻行為，容有誤會，惟經公訴人於本院準備程序變更為刑法第231條第1項之意圖營利容留女子與他人性交罪（見本院審訴卷第23頁），仍屬犯同條項之罪，無庸變更起訴法條。
被告2人意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又性交及猥褻行為均係所犯單一罪名中之不同階段行為態樣，屬單純一罪之性質，而意圖使人為性交者，自亦有使人為猥褻之意圖，從而性交及猥褻均應涵攝於使人為性交行為之意圖範圍內，是以夏昀彤以手撫摸古文修生殖器之猥褻行為，即應視為性交之階段行為，只論性交行為即足。又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。被告呂川石為被告李文忠僱用之人員，明知被告李文忠提供場所供成年女子與他人性交易，且於被告李文忠不在采妮美容名店時，負有警示警方臨檢躲避查緝之責，其與被告李文忠間，顯有犯意聯絡與行為分擔，自均應論以共同正犯。
㈢爰審酌被告2人明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不思循
正途謀生，卻假藉經營美容、按摩等名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留性交之行為並居中牟利，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，且被告呂川石前曾因係采妮美容美體舒活館之負責人，於99年2月26日因意圖營利容留猥褻案件，經本院以99年度訴字第720號判處有期徒刑4月確定（不構成累犯），猶不知悔悟，受僱於被告李文忠再為本案犯行，顯見尚無悔意，及被告2人犯罪之動機、目的、手段、教育程度、職業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣又扣案之黑色搖控器1個、營業報表3張、5,500元等物均
係在采妮美容名店內查獲，而黑色遙控器係開啟包廂內警示燈之用、營業報表3張則係記載采妮美容名店營業收入、現金5,500元，則經被告李文忠於本院審理中供陳係營業收入等詞明確（見本院卷第65頁），均屬被告李文忠所有，且為供本案犯罪所用或所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，暨共同正犯連帶沒收之原則，對被告2人均併予宣告沒收。至扣案之員工電話聯絡簿1本、一樓大門遙控器（綠色）1個、員工打卡單3張、5、6、8、9月員工休假表共8張，均非屬違禁物，且與被告2人本案犯行尚乏密切直接關係；另扣案之現金2,000元，經被告李文忠供陳係預備金（見本院卷第65頁），依卷內並無證據顯示係本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中華民國100年3月24日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官鄭瑋法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月25日
書記官劉甄庭附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。