最高法院90年度台上字第836號民事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第836號民事判決

裁判日期：民國90年05月11日

裁判案由：履行契約

最高法院民事判決九十年度台上字第八三六號
上訴人昭林營造股份有限公司法定代理人 林修峰 被上訴人竟誠建築股份有限公司法定代理人 陳信成 訴訟代理人 黃如流 律師
李文禎 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人前就有關東西向快速道路台南至關廟T04A標橋面伸縮縫按裝工程向伊詢價，兩造就橋面伸縮縫之買賣標的物及價金達成協議，於民國八十七年九月二十四日簽訂協議書，該協議書第三條約定：「雙方同意俟審核通過後之一項單價為訂定合約之單價，有關之合約數量及配合條款以第一次詢價之配合條件為訂約依據」，兩造確已對橋面伸縮縫之數量、單價及其他配合條件為合意，買賣契約自已成立。嗣協議書所約定該國產品伸縮縫之買賣標的物業經審核通過，乃被上訴人竟轉向他人購買而不履行協議書之內容，屢經催促，被上訴人均藉詞推託等情，爰依買賣契約之法律關係，先位聲明求為命被上訴人給付伊定金新台幣（下同）一百二十八萬零一百六十元及法定遲延利息之判決。備位聲明求為命被上訴人給付伊一百六十九萬二千四百零二元及法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊事前未經一般詢價程序向上訴人詢價，即與上訴人訂定協議書，乃因伊內部承辦人員變動，新接辦人員見上訴人公司人員經常至伊公司走動，誤以為原承辦人員業已向上訴人完成詢價手續，方與上訴人簽訂協議書，該協議書乃係伊公司承辦人員之錯誤所致，伊自得撤銷上開協議書之意思表示。又依該協議書第二、三條約定，兩造須就標的物數量及其他配合條件另為議定，伊乃依約擬具工程合約書送交上訴人，上訴人不同意伊所提條件，上訴人復另提出工程合約書，伊對其內容亦無法同意，兩造就配合條件無法達成合意。況該協議書至多僅屬預約性質，兩造未就本約另為協商並簽訂之前，上訴人不得依該協議書請求伊給付系爭定金。且兩造就工程合約尚未有效訂立，伊自無給付之義務，即不生給付不能問題。上訴人備位聲明請求伊給付不能所遭受履行協議書預期可得利益之損害，亦無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：兩造固於八十七年九月二十四日就有關東西向快速道路台南至關廟T04A標橋面伸縮安裝工程，簽訂協議書。
惟被上訴人向台灣省政府住宅都市發展處承攬東西向快速道路台南－關廟線T04A標橋樑工程，其中橋面伸縮縫之材料原擬向上訴人購買，並委由上訴人負責按裝，該項工程材料數量不貲，且須特別訂做，因有關橋面伸縮縫之按裝灌漿工程，須特別之技術，非一般人均可完成，再依上訴人所提出之成本及利潤分析表中，其伸縮縫每公尺之材料成本為三千六百元，每公尺按裝工資則為二千一百元，其價格比例幾近３：２，是單就按裝之工資而言，在整個按裝灌漿工程之工程款，亦占有相當之比例，故系爭之橋面伸縮縫按裝工程殊非單純僅是工程材料之物品買賣而已，其中材料供應廠商須提供特別之勞務，負責將材料按裝完成，亦為契約之重要內容，準此以觀，兩造就本件系爭橋面伸縮縫按裝工程之協議，應屬買賣與承攬之混合契約，而非僅是買賣契約而已。兩造所簽訂之系爭協議書，乃由兩造承辦人員所簽訂，茲觀協議書之內容，業已將橋面伸縮縫按裝工程記載明確，並就可能採取施工方法之每公尺議定單價載明其上，以作為日後訂立工程合約單價之重要參考依據，並經兩造在該協議書上蓋章，系爭協議書即因相互意思表示一致而成立生效。惟系爭協議書第一條雖有本工程報價之議定，但其價格有圖四之施工法及圖三之施工法二種；第二條則約定先以圖四之施工法送審，如未獲審核通過，再以圖三之施工法送審；另第三條則約定雙方同意俟審核通過後之一項單價為訂定合約之單價，有關之合約數量及配合條款以第一次詢價之配合條件為訂約依據，依上開協議書之約定，兩造就施工之方法及價格尚需俟送審通過後，始能確定，亦即於簽訂協議書時並未確定。至於合約數量及配合條件，上訴人雖主張依其先前交予被上訴人之報價單所載之內容為準，然觀諸上訴人所提出之報價單內容僅簡略記載交貨日期、交貨地點、付款等條件，對於工程期限、工程範圍、付款之細節、逾期懲罰性罰款、履約保證、施工地點物料權屬、工程保固金約定、材料數量如何計算等重要之點，皆付之闕如。雖該協議書第三條約定：「有關之合約數量及配合條款以第一次詢價之配合要件為訂約之依據。」，上訴人前提供予被上訴人之報價單上，除對工程材料之數量及總價予以載明外，其對交貨日期、交貨地點、付款條件諸項雖亦有提及，然內容甚為簡略，顯無法作為兩造日後工程合約履行之內容；況當事人訂立預約，本非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，故不得僅以兩造就東西向快速道路台南－關廟線T04A標橋面伸縮縫按裝工程事宜所簽訂之系爭協議書，已就標的物、價金等事項預作約定，即謂兩造間所簽訂之協議書係本約而非預約，觀之系爭協議書簽訂以後，被上訴人尚依協議書之約定，擬具工程合約書送交上訴人，上訴人並不同意被上訴人所提條件，上訴人復另製作工程合約書提出於被上訴人，被上訴人對其內容亦無法同意，致兩造最後並未簽訂工程合約書等情甚明。易言之，兩造於簽訂協議書後，兩造均有預期須就協議書之範圍另行商議，迨於獲得具體之結論後，再據以訂立工程合約書，以作為本件系爭橋面伸縮縫按裝工程兩造履行契約內容之依據，是系爭協議書乃係預約而非本約之性質，堪以確認。又預約成立後，倘一方不依預約之內容訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容主張其權利或要求他方給付可得預期之利益。兩造所簽訂之系爭協議書既係預約而非本約，從而上訴人依法僅得請求被上訴人履行訂立本約之義務，不得請求被上訴人逕依預定本約之內容而為履行。從而上訴人先位聲明請求被上訴人給付以總價款六百零九萬六千元計算之定金計一百二十八萬零一百六十元及其法定遲延利息，不應准許。其次，被上訴人前擬向上訴人購買橋面伸縮縫材料，並由上訴人負責按裝該工程，乃係因其承攬台灣省政府住宅都市發展處所發包之東西向快速道路台南－關廟線T04A標橋樑工程之需要。惟兩造於協議書簽訂後，被上訴人因工程之需要，另向第三人購買系爭工程之橋面伸縮縫並施工完成，已無法履行與上訴人訂立本約之義務，自屬給付不能。惟此給付不能，有無可歸責於被上訴人之事由，應由上訴人負舉證之責任。上訴人並未就被上訴人有何歸責之事由舉證以實其說，從而上訴人備位聲明請求被上訴人賠償其履行協議書預期可得利益之損害一百六十九萬二千四百零二元及遲延利息云云，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按預約乃可與本約併存之另一種契約型態，倘預約義務人違反其義務，而有債務不履行之情事時，他方當事人即非不得依債務不履行之相關規定，對之請求損害賠償。本件上訴人主張：「（被上訴人）跟我們簽約，但是送審合格，被上訴人已經跟別人簽約了，所以用比較嚴格條件要跟我們簽約，我們認為被上訴人行為跟原先約定條件不符」、「對方有寄合約要我們簽，但是契約之內容只有單價，沒有數量，而且合約有變動，條件很嚴苛，我們沒有簽」（見一審卷二八頁），查兩造既於八十七年九月二十四日簽訂協議書，就買賣及承攬混合契約之價格、數量、施工方法為約定而訂立預約，則該價格、數量、施工方法自為兩造訂立本約之張本。倘被上訴人確有就價格、數量、施工方法故意提出較嚴苛之條件，致使本約不能訂立，則本約之不能訂立，自屬可歸責於被上訴人，於此情形，能否謂上訴人不得本於債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償損害，自非無疑。究竟被上訴人所提出之本約，其中就價格、數量、施工方法有無超越協議書所定條件﹖被上訴人與第三人訂立契約究在何時﹖此與判斷本約之不能訂立是否可歸責於被上訴人，上訴人得否為本件請求所關頗切，乃原審慮未及此，疏未調查審認，遽以上開情詞為上訴人敗訴之判決，自屬可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年五月十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月三十一日