裁判字號：臺灣臺北地方法院96年建字第10號民事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度建字第10號原告益鼎工程股份有限公司法定代理人 廖文忠 訴訟代理人 陳德純 律師
吳詩敏 律師 劉志鵬 律師複代理人 王雪娟 律師被告建鎰營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林良財 律師複代理人 李明哲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳仟貳佰陸拾壹萬參仟貳佰捌拾壹元及自民國九十五年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒佰陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟貳佰陸拾壹萬參仟貳佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件依兩造間建造工程承攬契約第17條之約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第24條第1項之規定，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。本件原告於民國9
5年12月11日起訴時聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）86,235,630元及自民國95年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。嗣於96年6月13日擴張訴之聲明為「被告應給付原告91,188,523元暨其中86,235,630元自95年6月14日起至清償日止、其餘4,952,893元自擴張聲明暨準備狀㈠狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。原告所為訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，且係本於請求損害賠償之同一基礎原因事實，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與上開規定相符，先此說明。
三、查本件原告之法定代理人原為乙○○，嗣於訴訟程序進行中變更為廖文忠，並經其於97年6月18日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠原告與榮民工程股份有限公司及建道營造股份有限公司為承
作「國防大學率真分案主體工程」而組成「榮工—益鼎—建道聯合承攬體」，並由原告代表「榮工—益鼎—建道聯合承攬體」於民國92年12月間代表聯合承攬體，與被告就主體工程中之「結構工程B標」部分（下稱系爭工程）簽訂契約編號為：率真－0009之「建造工程承攬契約」（下稱系爭契約），工程價款為新臺幣（下同）69,090,000元、工程完工期限為93年8月31日，又本工程係於92年12月20日決標，依本契約第6條第1項約定，被告應於決標日後3日內開工、本工程承攬範圍，依施工補充說明書第2條約定，其範圍包括B1棟教學大樓、D棟圖書館、J棟勤務連、K棟保養場、M棟警衛排、N棟總值日官室、O棟主入口大門及S棟外聘教授宿舍等建物結構體工程，詳如承攬工程詳細價目單及圖說，其本工程座標約略如下：X1-X15,Y0a-Y17a（如分區平面圖，原證22號），再依施工補充說明書第4條之約定，本工程應於決標日後3日內開工（即最晚需在92年12月23日開工），第一階段即地下結構部分（含1F底版）應於93年3月10日施作完成，全部結構工程應於93年8月31日前施作完成。惟被告自本工程開工後即長期處於工進落後之狀態，原屬應在第一階段里程碑屆至前完成之工作（即BF底版與1F底版）均發生遲延，迄至93年7月間始陸續完成，遲至94年6月10日原告終止本契約為止，被告仍未完成本工程承攬範圍內之全部工作，距離原定完工期限93年8月31日業已超過9個月以上，即依本工程所定工期約8個月計算（即自92年12月23日起至93年8月31日止），被告遲至完工期限屆至後9個月猶未完成本工程全部工作，其實際施工期間已超過原定工期2倍以上，已符合本契約第16條第1項第2款「因可歸責於乙方之事由，致遲誤履約期限，情節重大者」、第3款「無正當理由且在期限內不履行契約者」、第5款「未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起未依限期內改善者」、第6款「依乙方履約情況，顯示乙方無力履行本契約者」及第10款「不能接受施工進度表進行，工作進度落後10%以上，顯不能如期完工者」等契約終止事由，原告遂於94年6月10日以94率字第0967號函依本契約第16條第1項「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約且不補償廠商因此所生之損失，而甲方因此所遭受之損失，由乙方負擔」之約定，通知被告終止契約，並依同條第2項約定，以原告所認定之適當方式，洽由其他承攬商完成被終止之契約。
㈡自本工程開工以來，從未有業主即國防大學或原告通知停工
之情事，原告亦不曾同意給予順延，被告自無由提出有關工期展延之請求。 況姑 不論被告所主張之延期事由是否與本契約第6條第5項第1款所列a、b、c等三種情況相符，被告於94年5月24日、94年6月2日、94年6月7日函文（被證7至被證9），各該發文日期距離其所主張之延期事由發生期日，均遠逾5日以上，自無本契約第6條第5項第2款規定之適用，且原告業以94率字第1805號函一併回覆被告上開函文在案。
㈢原告一再通知被告正視本工程之工進問題，甚至於被告發生
資金調度吃緊等財務問題而要求原告就被告與分包商間之工程款給付乙事協助辦理監督付款時，允為配合處理，俾確保被告之分包商能如期獲得工程款之給付，進而依被告之指示施作合約相關工作，詎被告除未能於原告協助辦理監督付款後依其所承諾之出工人數出工外，亦無法達成歷次趕工會議所預定之趕工時程表，各項工作之預定完成時間一再拖延，顯示被告毫無履約誠意及履約能力，且原告於被告進駐本工程工地時，即已交付履約場所，業經原告提出原證33號施工日報表證明，原告在92年12月23日即已交付工地，否則被告無由施作包括放樣在內之各項合約工作，即若非原告業已交付本工程之工地，被告如何針對本工程主建物所在基地開始進行「放樣」（即施工測量），以確定各項工作物所在位置？原告又如何在提交業主之施工日報表記載被告業已開始施作包括「放樣」在內之各項合約工作？如被告實際上並未施作相關工作項目，業主委請之監造單位亦斷無可能在原告製作提送之施工報表上核章。且按業主於辦理主體工程招標程序公開閱覽期間之「投標資格注意要點」之⒈⒉⑵即已載明：「……本基地於90年11月8日辦理整地、排水、道路…等雜項工程開工至91年11月25日辦理正式驗收結案完成，目前基地暫空置，俟本工程簽約後移交承包商接管。……」可知本工程工地於交付被告施作合約工作項目前，已由業主先行發包完成整地、排水、道路等雜項工程，此一由業主另案招標之雜項工程早於本工程開工前一年即已完工驗收。上述雜項工程工作範圍「整地」壹項，除○○○區○○○道路等系統按圖配置辦理開挖或填土作業外，亦對後續主要建築物結構施工之地下室辦理開挖作業，故原告交付予被告之履約場所，乃經業主完成各主建築物所在土方開挖作業之基地，被告進場後可進行放樣（即測量），並接續施作主建物之結構體。廠商正式進場施作放樣既為被告應依約施作之工作項目之一，若非原告業已交付履約場所，92年12月23日施工日報表斷無可能記載：「一、施工情形：……⒋A、B1、B2、D棟集水池、污水池放樣……；11.主地下室接地網施工（B1棟及A棟）……」，足證原告於是日即已將本工程工地交付予被告。
㈣原告因被告之債務不履行，於終止本契約後需另覓其他承包
商接續完成被告之未完工作，其因而增加之費用包含支付其他承包商之費用計66,323,680元、水電費計56,704元、廢棄物處理費計394,359元、清安處理費計153,743元、點工之費用計7,363,705元、原告因鋼管支撐結算材料短少而向訴外人古今公司租用支出材料費834,380元、以及運費與修繕費152,825元，總計高達75,279,396元（66,323,680＋56,704＋394,359＋153,743＋7,363,705＋834,380＋152,825＝75,279,396）。
㈤另依本契約標單所示，2,800kg/c㎡鋼筋之合約數量為2,531
噸，4,200kg/c㎡鋼筋之合約數量為4,805噸；鋼承板之合約數量為23,680㎡，被告如有超用應依系爭契約施工補充說明書第7條第1項規定，支付超用部分之材料費用合計15,839,127元，即包含鋼筋超用費用13,877,050元以及鋼承板超用費用1,962,077元。其中：
⑴關於鋼筋超用13,877,050元部分，查系爭工程有關主體工
程結構工程B標部分之鋼筋，其合約數量為7,336噸，其中2,800kg/c㎡鋼筋為2,531噸，原告之購料單價為14,870元/噸；4,200kg/c㎡鋼筋為4,805噸，原告之購料單價為15,400元/噸。而按原告為本契約所需鋼筋而訂有3個採購合約（合約編號分別為率真—0004、率真—0036、率真—0053），被告於此3個鋼筋採購合約下合計領用鋼筋8,264.901噸【包括：2,800kg/c㎡鋼筋（即#3、#4、#5）領用3,3
38.595噸，4,200kg/c㎡鋼筋（即#6、#8、#10、#11）領用4,926.306噸】，超用數量為928.901噸（包括：2,800kg/c㎡鋼筋超用807.595噸，4,200kg/c㎡鋼筋超用121.306噸），經換算其超用部分之費用為13,877,050元（計算式如下）：①2,800kg/c㎡鋼筋：（3,338.595－2,531）噸×14,870元/噸＝12,008,937.65元、②4,200kg/c㎡鋼筋：（4,926.306－4,805）噸×15,400元/噸＝1,868,112,40元、③12,008,937.65元＋1,868,112.40元＝13,877,050元。
⑵另有關鋼承板超用1,962,077元部分，查主體工程結構工
程B標部分之鋼承板，其合約數量為23,680㎡，原告之購料單價為396.4元/㎡，被告領用總數為28,629.74㎡（將原證7號附件2所附領料單上數量相加後之總和即為被告領用鋼承板之總數量），超用數量為4,949.74㎡，經換算其超用部分之費用為1,962,077元（計算式：（28,629.74－23,680）㎡×396.4元/㎡＝1,962,077元）㈥除此之外，原告另支出風雨走廊鋼模費用320,000元，及因
被告部分已完成之工作品質不佳，致原告須代為修補而支出之費用約為1,000,000元。上開各項金額總計為92,438,523元（75,279,396＋15,839,127＋320,000＋1,000,000＝92,438,523），原告自得依系爭契約就上開金額中之一部即91,188,523元請求被告予以賠償。
㈦又被告長期延誤工程進度甚鉅，接連逾越第一階段里程碑及
第二階段里程碑，致原告遭受業主處以鉅額逾期罰款，其金額高達5億9千餘萬元，依本契約第14條第3項但書規定，被告應負責賠償原告，且不受契約總價20%之限制，又上開20%之限制係以「損害賠償」為限，故被告超用材料應予返還原告之費用計15,839,127元之部分，不得予以計入。爰依系爭契約第16條第1項、第2項之約定請求被告賠償，又原告曾於95年6月13日以臺北181支郵局第76號存證信函請求被告給付，被告於同年月14日收文，惟迄未給付，爰依民法第229條第2項規定請求被告給付自95年6月14日起算之利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告91,188,523元暨其中86,235,630元自95年6月14日起至清償日止、其餘4,952,893元自96年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠依系爭工程施工補充說明書規定，第一里程碑地下結構部份
(含1F版)依約應於93年3月10日前施作完成，惟因原告施工順序錯誤及遲至93年3月8日至93年3月19日始陸續交付部分履約場所，且原告遲至93年11月9日仍陸續再交付部分履約場所，被告須俟原告交付履約場所後，方得進行第一階段地下結構部份（含1F底版）工程，然斯時（93年11月9日）已逾越系爭工程施工補充說明書所載「第一階段即地下結構部份（含1F版）應於93年3月10日前施作完成，全部結構工程應於93年8月31日前施作完成」之約定，則被告遲延完工，當非可歸責於被告之事由所致。而第二里程碑全部工程結構應於93年8月31日前完成，惟原告遲至94年5月27日前仍未完全交付B1棟地坪，導致被告無法依約遵期完成系爭工程。被告無法遵守契約約定完工期限完成第一階段、第二階段工程，實係導因於原告遲延交付履約場所（工地）所致，並非被告刻意延誤履約期限或不在限期內履行契約，原告交付履約工地予被告之期限，業已逾越系爭合約所定之完工日期，被告曾數度發函予原告，並將遲未交付工地等事由明載於該函文，足認原告對其所應盡之協力義務已有所違背，系爭工程進度落後之原因，實係導因於原告遲延交付履約工地所致，該事由並不得歸責於被告。至原告提出之施工日報表乃原告片面製作，被告謹否認其上所記載內容之真正，且工程慣例上，承包商未必每日製作施工日報表，亦未必逐日將施工日報表送請監造單位審核，通常均於累積數日施工日報表後，始呈請監造單位審閱，而監造單位亦未逐項審核其上所記載之內容是否與實情相符，即遽然蓋章於其上，職是，施工日報表上所記載之內容，未必等同於實況。又原告指稱被告係於92年12月24日始進駐工程工地，惟原告所提出之原證33施工日報表卻是前一日亦即92年12月23日之施工日報表，原告並未交付履約場所予被告，92年12月23日時被告亦未進行B1棟、D棟集水池、污水池放樣（至於B1棟主地下室接地網，則非被告之契約義務範圍）。又原告所提出之「國防大學率真分案新建工程竣工圖—整地平面及剖面位置圖（SU—02）」（原證43）、「國防大學率真分案新建工程竣工圖—整地剖面圖㈠（編號：SU—03）」（原證44）、「國防大學率真分案新建工程竣工圖—整地剖面圖㈡（編號：SU—04）」（原證44之1），除原證43標明日期為90年3月15日外，其餘原證44、44之1均未載明日期，無法確知國記公司究竟於何時完成本件工程履約場所所在地之前期工程。況縱然國記公司完成本件履約場所所在地之開挖、填土、整地工程，亦無法證明原告已由其業主接管該履約場所，更無法證明原告已將該履約場所交付被告。系爭工程施工補充說明書第1頁第4點所載明之工程期○○○區○○○○○段（即第一里程碑）及第二階段（即第二里程碑），然該施工補充說明書之規定，其意並非指有關外擴區之施作應於第一階段工程（即地下結構部分（含1F版））施作完成後始得動工。被告施工之內容、項目屬於固定，第一階段與第二階段之工程項目，均得同時施作，原告儘早交付外擴區履約場所予被告，被告當能配合主體建物施工進度，同步施作，避免產生同一工作內容、項目，卻需割裂為二，耗費兩倍人力、時間，而影響工程進度。原告依據系爭工程合約第16條第1項第2款「因可歸責於乙方（即被告）之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第3款「無正當理由且在限期內不履行契約者」之約定，指摘被告有可歸責之重大事由，致延誤履約期限，且無正當理由，在限期內不履行契約云云，顯有誤會，其依據系爭契約第16條第1項第2、3款終止合約，於法無據。
㈡原告所提之93年8月31日工程計價／結算單（第14期）之完
工比率雖為84.14%，然據其後94年5月31日所進行之第15期工程計價／結算單所示，其完工比率已達90.47%，進度落後之比率已不足10%，惟原告竟仍於94年6月10日以94率字第0967號函，依據系爭契約第16條第1項第10款通知被告終止系爭合約，再參酌最高法院86年臺上字第2368號裁判意旨及民法第263條之規定，顯然於法未合。且原告所陳，係以時間為計算標準，遲延時間越久，逾期完工之比率將大增，依此論點，儘管事後債務人已全然提出給付，惟債權人之終止權依然始終存在，而不會消滅，此已逸脫終止權賦予之目的，且雖債務人給付遲延，然債權人嗣後既已受領該給付，享有給付之利益，卻又主張終止契約，實與誠實信用原則有違。原告終止系爭契約時，被告工程進度落後比率既然不足10%，則原告當無依據系爭合約第16條第1項第10款終止契約之權。
㈢原告於94年6月10日94率字第0967號函中僅羅列系爭工程合
約第16條第1項第2、3、10款為終止契約之事由，並非依據該合約第16條第1項第5、6款終止本件契約關係，原告於上開94年6月10日94率字第0967號函之外，亦從未援引該款次條文向被告主張終止契約關係。退步而言，縱認原告係以民事準備㈡狀繕本送達被告，用以依據系爭契約第16條第1項第5、6款終止本件契約關係，惟本案之事實顯與系爭合約第16條第1項第5、6款之規定不符。
㈣由原告自行提出之原證30、31、32所示，原告於上開證物之
第1頁主旨欄均載明「檢送『國防大學率真分案主體工程』……結構A、B標工程進度檢討會議進度表乙式乙份……，請務必依決議時程確實執行」等語，顯然原告業已同意依據工程進度檢討會議之決議內容，要求被告依據該會議所決議之完工期間履約即可，已與系爭合約第6條第5項第1款第2目後段「甲方（即原告）同意給予順延的其他情況」之規定相符。又被告仍無法遵照工程進度檢討會議之決議內容如期完工，乃分別於94年5月24日、94年6月2日、94年6月7日發函予原告，並請求展延工期至95年7月31日，惟原告卻遲至94年10月27日始以94率字第1805號函一併函覆被告，遲至4個月始行函覆，適與系爭合約第6條第5項第2款「甲方（即原告）在收到報告後5天內予以確認、答覆或約期議約，逾期不答覆，乙方（即被告）即可視為延期要求已被確定。」之約定相符。上開條文固然課予被告於事由發生後5日內繕具報告向原告說明延誤的內容，然原告遲延交付履約工地之影響效力，處於繼續狀態，原告最後乙次交付履約工地之時間為94年5月27日，則被告早已於94年5月24日即發函予原告請求展延工期。況上開條文並未約定被告未依限辦理之法律效果，反而是約定原告於收受被告所提之報告後5天內，應予確認、答覆或約期議約，並約定「逾期不答覆，乙方（即被告）即可視為延期要求已被確定」，自應認為被告展延工期之要求已被允許，系爭工程之履約期限，當已依約展延至95年7月31日。
㈤原告所提出鋼筋及鋼承板收／領料單（原證37、38）所示，
僅有「 康福壽 」、「 李建忠 」所領取之鋼筋、鋼承板為被告所領用，其餘「 楊建邦 」、「 梅舜文 」、「 周鵾力 」、「毛建翔」、「 胡泰全 」、「 侯育欽 」所領取之鋼筋、鋼承板，與被告並無相關。經核算鋼筋收／領料單上由被告公司職員請領之鋼筋數量，僅為55,959.89噸【計算式：379.290（94年4月30日）+55,580（94年5月25日）＝55,959.89】，而鋼承板收／領料單上由被告公司職員請領之鋼承板數量，僅為
960.6平方公尺【計算式：419.11（93年7月6日）＋541.49（93年5月24日）＝960.6】，縱然原證37、38收／領料單所記載之領用數量，確實為被告所領用，惟原告於民事準備㈦狀已自陳「經核原證37、38之鋼筋、鋼承板收／領料單編號（詳參左上角），均係載明用於『B標工程』，故縱有他標工程之人員代領材料之情形，該批材料亦均用於被告所承作之本工程，被告僅憑『領料人員非屬被告員工』即否認系爭鋼筋與鋼承板均用於本工程之事實，殊無可採。」，則上開鋼筋、鋼承板既然均使用於本件工程之上，則被告究有何「超用」之情形，況原告依據契約關係，亦不得向被告請求償還用鋼筋、鋼承板之費用。
㈥茲就原告請求之各項賠償詳述如下：
⑴就超用鋼筋、鋼承板部分（共15,839,127元），雖系爭工
程施工補充說明書第七點有關鋼筋部分規定「供應之鋼筋經甲乙雙方確認鋼筋重量（會磅）後，乙方應負保管之責。鋼筋超用（含失竊）乙方應無條件負擔其費用（含運費），其費用依甲方（即原告）購料單價自當期計價款扣抵」，而鋼承板部分之規定亦同。然依據施工補充說明書第
7點所規定之法律效果，顯然是原告僅得由被告應請領之計價款扣抵，而非另行請求被告給付。
⑵終止契約後，洽由其他廠商完成被終止之契約，因此增加
費用為75,279,396元部分，原告僅檢附其下包廠商與原告間所簽訂之合約書及下包廠商所開立之發票，即試圖證明原告因被告逾期完工致生該發票所載金額之損害。然原告所提出之合約書內容均甚為簡略，未記載工程「數量」，而發票大抵亦僅載明數量為「1式」，致被告無法核對原告所主張之「原告於終止本工程契約後即洽其他承包商接續完成被告之未完工作，其因而增加之費用高達74,029,396元」是否屬實，被告謹否認原證5所檢附合約書、發票等證物之形式及實質真正。況被告至94年5月31日完工比率為90.47%，據此推算未完工之工程金額應僅為6,584,27
7元【計算式：6,9090,000（工程總價）×（1-90.47%）＝6,584,277】，原告竟稱其因本工程另行發包而致生75,279,396元之損害，實屬可疑。
⑶有關原告雇工另行修補之費用1,000,000元部分：按民法
第493條第1項、第2項規定，定作人於發現工作物有瑕疵時，依法應先定期催告承攬人修補之，倘承攬人不於所定期限內修補者，定作人始得自行修補。然原告迄未定期催告被告進行修繕，原告即逕行代為修補，因此所衍生之費用，當無法依據前開民法條文之規定，向被告請求償還，況原告迄未提出伊雇工另行修補因而支出1,000,000元之佐證單據。
⑷有關風雨走廊鋼模、圓柱費用320,000元部分：經原告所
述，系爭工程風雨走廊鋼模、圓柱費用應為317,000元，而非320,000元。又被告就系爭工程中有關模板組立工程部分，被告僅負責勞務提供，亦即僅單純負責組立工程，該組立工程所須使用之模板，應由原告提供。然因原告所供應之模板數量不足，原告又屢次要求被告趕工（原證31至33工程進度檢討會議記錄），被告為回應原告之要求，又為彌補原告所提供模板數量不足問題，遂自93年6月起至94年5月間，向廠商購買總價為7,964,226元之模板，而於原告終止本件契約關係而被告被迫撤出工地時，仍將模板留置於工地上。被告曾於94年7月11日以建率真（B）發字第940711號函請求原告賠償因其佔有使用被告所有模板所致生之損害，復於94年7月19日以建率真（B）發字第940719號函重述相同請求，原告則於94年10月27日以94率字第1805號函復稱依據系爭工程合約第7條第5項第5、6款之約定，用於該工程之器材不論由原告或被告提供，均屬原告所有，原告已依約將部分工作收回自理而使用器材，合法有據，進而拒絕進行賠償。惟依系爭工程合約第7條第5項第5款之約定，雖由原告取得所有權，然該條文僅是禁止占有使用中之被告，不得將該器材讓與、出借或設定抵押，並非由原告取得所有權後，毋庸負擔償還使用代價之義務，此由系爭工程合約第16條第4項約定即足以明之。
是原告固然依據系爭合約第7條第5項第5款之約定取得工程剩料（模板）之所有權，然並非表示原告得無償使用該剩料，原告就該工程剩料（模板），當應依據購料訂貨單上之單價、數量，核實給付予被告。又原告雖於系爭工程完工後，於95年12月26日以台北181之郵局存證信函第151號函，限命被告於5日內亦即95年12月31日前清運施作系爭工程結構B標所使用之模板材料，並稱逾期未完成，原告將逕行代為處理，並就所生費用向被告求償云云，然系爭工程合約第7條第5項第6款之約定，被告並無將工程剩料載回之義務；反之，原告依據契約關係，應就工程剩料計價支付被告始是，則就被告所價構之模板，被告依據契約關係當得向原告請求核價收購，是被告主張就留存於工地上之模板，原告應給付7,964,226元予被告，被告並以之與原告請求之金額互為抵銷。
⑸又依據系爭工程合約第14條第3款本文之約定：「因可歸
責於乙方（即被告）之責任，造成甲方（即原告）之損失時，乙方應負賠償責任，其累積賠償總金額，包括逾期違約金，最高以工程總價百分之二十為限。但因歸責於乙方之責任，致使甲方遭受業主或第三人索賠時，乙方應賠償甲方，且不受上述百分之廿之限。」是以，縱認原告得向被告求償，其求償之金額亦不得超過總工程款之20%，即13,818,000元，原告逾此部分之請求應予駁回等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為承作國防大學率真分案主體工程，而與榮民工程股份
有限公司、原告益鼎工程股份有限公司及建道營造股份有限公司組成聯合承攬體，於92年12月間，原告代表聯合承攬體，與被告就上開工程中「結構工程B標」簽訂建造工程承攬契約，工程價款為69,090,000元。
㈡原告曾於94年6月10日以94率字第0967號函通知被告，以被
告違反合約第16條第1項第2、3、10款為由，將自94年6月10日起依合約第16條第2項規定代雇工執行合約應辦而未辦之工作。
㈢系爭契約所約定之完工日期為93年8月31日。
㈣被告曾經於94年5月24日、6月2日、6月7日發函要求原告延展工期至95年7月31日。
四、兩造協議簡化爭點：㈠系爭工程之完工期限是否為契約內所約定之93年8月31日？
或延展至95年7月31日？㈡原告主張依系爭契約第16條第1項第2、3、5、6、10款終止
合約是否合法？㈢被告施作系爭工程有無進度落後之情形？如有落後之情形，
是否可歸責於被告？或係因原告交付工地有遲延之情形？㈣被告是否有超用鋼筋、鋼承板等材料之情事？而應給付超用
材料費用合計15,839,127元？㈤原告得向被告請求之金額是否為92,438,523元？被告所提出
關於模板耗損而請求損害賠償之抵銷是否有理由？㈥原告請求之金額應否受系爭契約第14條第3項關於20%上限之
限制？
五、本院之判斷：㈠查兩造並不爭執系爭契約所約定之完工日期為93年8月31日
，而被告抗辯完工日期嗣後展延至95年7月31日等情，既為原告否認，自應由被告負舉證之責。而按系爭契約第6條第5項約定：「甲乙雙方須確實遵守契約約定工期。工程執行中，若以下情況產生造成竣工日期推遲的延誤，經甲方確認，工期得議約順延：a.不可抗力。b.契約中約定或甲方同意給予順延的其他情況。c.由於業主和甲方的原因停工要求。前項情形發生5天內，乙方應就延誤的內容向甲方提出報告，甲方在收到報告後5天內予以確認、答覆或約期議約，逾期不答覆，乙方即可視為延期要求已確定。」是依上開約定，系爭工程之竣工日期確得由兩造依約順延。而查，被告辯稱兩造已合意將系爭工程完工日期延展至95年7月31日云云，固以原告所提出之93年11月16日、94年1月28日、94年4月15日榮工—益鼎聯合承攬體率真工程處備忘錄為其所據，惟上開備忘錄當中乃要求被告務必依會議進度表確實執行，此參各備忘錄即明（本卷第2卷第112頁至第124頁），並無任何內容提及被告所稱雙方已議約順延之情形。況且依上開規定，被告應於得順延工期之情形發生5日內向原告提出報告，始有順延工期規定之適用，然依被告所自陳，其係於94年5月24日、6月2日、6月7日始發函通知原告其有工期延長增加費用之情形，此有卷附函文可證（本院第2卷第17頁至第19頁），而斯時距離契約原定完工日期93年8月31日將近兩年之久，顯見被告並未依系爭契約第6條第5項約定時限為順延工期之申請，且原告亦已於94年10月27日以94率真字第1805號函覆被告不同意任何順延工期之情形，此有卷附函文可參（本院第2卷第184頁），據此足徵被告辯稱上情，均屬無據，難以採信。從而，系爭工程完工日期，仍為系爭契約所約定之93年8月31日，堪可認定。
㈡按乙方（即被告）履約，有下列情形之一者，甲方（即原告
）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損害，而甲方因此所遭受之損害，由乙方負責：②因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。③無正當理由且在期限內不履行契約者。⑤未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起未依限期內改善者。⑥依乙方履約情形，顯示乙方無力履行本契約者。⑩不能接受施工進度表進行，工程進度落後10%以上，顯不能如期完工者。系爭契約第16條第1項第2、3、5、6、10款分別定有明文。而查，被告依系爭契約應施作之範圍包括B1棟教學大樓、D棟圖書館、J棟勤務連、K棟保養場、M棟警衛排、N棟總值日官室、O棟主入口大門及S棟外聘教授宿舍等建物結構體工程，此有國防大學率真分案主體工程結構工程B標施工補充說明書（下稱施工補充說明書）及全區放樣平面圖在卷可證（本院第1卷第86頁至第88頁、第2卷第75頁）。而系爭契約之決標日期為92年12月20日，此有開標結果呈核單可參（本院第2卷第70頁），則依施工補充說明書第4條之約定，系爭工程應於決標日後3日內即最晚需在92年12月23日開工，第一階段即地下結構部分（含1F底版）應於93年3月10日施作完成，全部結構工程應於93年8月31日前施作完成。惟查，被告自本工程開工後即長期處於工進落後之狀態，原屬應在第一階段里程碑屆至前完成之工作（即BF底版與1F底版）均發生遲延，迄至93年7月間始陸續完成，遲至94年6月10日原告終止本契約為止，被告仍未完成本工程承攬範圍內之全部工作，此業據原告提出施工日報表卷宗核閱屬實，並有完成時間表、中央地下室基礎底板混凝土澆置單元分割圖、地下室頂版混凝土澆置分區圖、結構B標各大樓樓層完工日期圖附卷足稽（本院第2卷第79頁至第82頁）。是以，被告施工距離原定完工期限93年8月31日業已超過9個月以上，即依系爭工程所定工期約8個月計算（即自92年12月23日起至93年8月31日止），被告遲至完工期限屆至後9個月猶未完成本工程全部工作，其實際施工期間已超過原定工期2倍以上，顯已符合系爭契約第16條第1項第2、3、5、6、10款之情形，原告主張被告有系爭契約第16條第1項第2、3、5、6、10款所定情事，應屬真實。據此，原告於94年6月10日以94率字第0967號函通知被告終止系爭契約，此有該函文在卷可參，核與系爭契約規定相符，自屬有效。
㈢至於被告雖辯稱其遲延完工係因原告施工順序錯誤及遲至93
年3月8日至93年3月19日始陸續交付部分履約場所，且至94年5月27日前仍未完全交付B1棟地坪所致云云。惟查，系爭工程92年12月23日施工日報表記載當日施工情形包括「A、B1、B2、D棟集水池、污水池放樣」（本院第2卷第140頁），而依施工補充說明書第8條約定，上開各棟建築物之「放樣」屬於被告於系爭契約之施工項目之一，且由於各棟主建築物地下室皆有設置配置多處集水池及污水池，因此在施作地下室底版結構體之前，必須先行針對各集水池、污水池進行實地位置之測試放樣，此參結構平面圖所載之內容即可知悉（本院第2卷第228頁至第229頁）。此外，參酌系爭工程業主即國防大學將系爭工程工地交由訴外人國記營造股份有限公司整地並開挖地下室後，業已順利交付，此亦有竣工圖附卷足參（本卷第2卷第224頁至第226頁）。綜上，原告於92年12月23日應已將系爭工程所在工地交付被告，否則被告實無由施作包括放樣在內之各項合約工作。被告以前情辯稱其遲延完工不具歸責事由云云，要屬無據，難以採信。
㈣系爭施工補充說明書第7條約定：「……供應之鋼筋經甲乙
雙方確認鋼筋重量（會磅）後，乙方應負保管之責。鋼筋超用（含失竊）乙方應無條件負擔其費用（含運費），其費用依甲方購料單價自當其計價款扣除。……供應之鋼承版經甲乙雙方，乙方應負保管之責。鋼承版超用（含失竊）乙方應無條件負擔其費用（含運費），其費用依甲方購料單價自當其計價款扣除。……」查系爭工程鋼筋合約數量為7,336噸，其中2,800kg/c㎡鋼筋為2,531噸，原告之購料單價為每噸14,870元、4,200kg/c㎡鋼筋為4,805噸，原告之購料單價每噸為15,400元，此有系爭工程標單及工程計價／結算單附卷可查（本院第1卷第97頁至第98頁）。而原告主張被告因系爭工程所採購領用鋼筋之數量，包括2,800kg/c㎡鋼筋領用3,338.595噸，4,200kg/c㎡鋼筋領用4,926.306噸，總計8,2
64.901噸，已提出B標進貨數量統計表、 高弗 摩擦焊續接器加工鋼筋統表、收／領料單為證（本院第1卷第92頁至第96頁、第2卷第156頁至第174頁）。至被告雖辯稱當中除其職員康福壽、李建忠所領取之鋼筋為其應負責之範圍外，其餘均與其無關云云，惟其中除93年11月領用鋼筋係施用於A標之外，其餘收／領料單記載收料編號均為「B標」，而B標即為系爭工程之範圍，則此部分領用鋼筋之人無論為何，既已施用於系爭工程，自屬被告應負責之範圍。從而，上開收／領料單合計後，就2,800kg/c㎡鋼筋領用2858.175噸，超用
327.175噸（2858.175－2,531＝327.175），就4,200kg/c㎡鋼筋領用4,926.306噸，超用121.306噸（4,926.306－4,805＝121.306）。則被告依施工補充說明書第7條約定應給付之超用鋼筋費用，關於2,800kg/c㎡鋼筋部分，應為4,865,092元（327.17514,870＝4,865,092）；關於4,200kg/c㎡鋼筋部分，應為1,868,112元（121.30615,400元＝1,868,112元，兩者總計6,733,204元（4,865,092＋1,868,112＝6,733,204）。而有關超額領用鋼承版之部分，系爭工程鋼承板合約數量為23,680平方公尺，原告之購料單價為每平方公尺
396.4元，此亦有系爭工程標單及工程計價／結算單附卷可查（本院第1卷第109頁至第110頁）。而被告領用總數為28,
629.74平方公尺，已據原告提出收／領料單為據（本院第2卷第175頁至第183頁），至於被告雖僅坦承當中由康福壽、李建忠所領取之鋼承板為被告所領用，合計總數960.6平方公尺，而否認其餘領用之數量，然被告亦不否認該收／領料單均記載使用於系爭之B標工程，則該領用之鋼承版既已使用於系爭工程，自亦屬被告應負擔之費用，核其所辯，顯非可採。是此鋼承版超用部分為4949.74平方公尺（28,629.74－23,680＝4949.74），被告依施工補充說明書第7條約定應給付之超用鋼承版費用費用即應為1,962,077元（4949.74
396.4＝1,962,077元）。是此部分，原告得請由被告給付之金額，應為8,695,281元（6,733,204＋1,962,077＝8,695,281）。
㈤原告主張因被告之債務不履行，於終止本契約後需另覓其他
承包商接續完成被告之未完工作，其因而增加之費包含支付予其他承包商之費用計66,323,680元、水電費計56,704元、廢棄物處理費計394,359元、清安處理費計153,743元、點工之費用計7,363,705元、因鋼管支撐結算材料短少而向訴外人古今公司租用支出材料費834,380元、以及運費與修繕費152,825元，業已提出結構B標結算單、扣款明細表及契約書、統一發票、水電費單據、廢棄物清理單據為證（本院第1卷第75頁至第85頁），自堪信為真。而被告雖否認上開文書之真正，惟此等文書均屬商業會計法上所稱之憑證，各事業本有依法誠實製作之義務而可擔保其真實性，被告空言加以否認，並未指明該文書有何不可信之處，所辯自非有據。從而，原告主張上開支出共計75,279,396元（66,323,680＋56,704＋394,359＋153,743＋7,363,705＋834,380＋152,825＝75,279,396），應屬真實，尚可採信。而此費用既係因被告債務不履行，經原告依系爭契約第16條第1項第2、3、5、
6、10款規定終止系爭契約，其自可依該規定請求被告賠償損失。至於被告雖辯稱依其完工比例計算，原告另行支出之費用過高云云，然其所辯並無實據，且其所稱之完工比例並非原告委由他人施作工程時之比例，自難據此認定原告另行支出之費用過高，所辯並非可採。至於原告主張因被告部分已完成之工作品質不佳，致原告須代為修補而支出之費用約為1,000,000元云云，業為被告所否認，且原告迄未提出任何證據以資審認，自難信為真。另關於風雨走廊鋼模費用部分，原告嗣後減縮為317,000元（本院第3卷第216頁），且被告亦不否認（本院第3卷第251頁），並有相關支出單據在卷可稽，自可信原告主張為真。此外，被告雖提出抵銷之抗辯，然從未提出其主張抵銷之債權如何計算以及相關證據，且為原告所否認，是被告所為抵銷抗辯，自非有據。
㈥按因可歸責於乙方之責任，造成甲方之損失時，乙方應負損
害賠償責任，其累積賠償總金額，包括逾期違約金，最高以工程總價百分之二十為限。但因可歸責於乙方之責任，致使甲方遭受業主或第三人索賠時，乙方應賠償甲方，且不受上述百分之二十之限。此為系爭契約第14條第3項所明定。而查，原告所為上開請求，均為可歸責於被告之事由而應由被告負擔之損害賠償責任，本應受上開約定之限制。至其主張遭受業主處以鉅額逾期罰款，其金額高達5億9千餘萬元云云，並無實據，自非可採，且該部分並非本件原告請求被告賠償之內容，自無系爭契約第14條第3項但書適用之餘地。然原告主張之超用鋼筋及鋼承版費用，並非損害賠償之性質，則此部分之金額8,695,281元即不應包含於上述限制之內。
經查，系爭契約總價為69,090,000元，其20%為13,818,000元，而原告上開本得請求之損害賠償金額，經扣除超用鋼筋及鋼承版費用8,695,281元後，總額為75,596,396元（75,279,396＋317,000＝75,596,396），核已逾上開損害賠償之上限，則原告所得請求之損害賠償金額，即應依上該規定限制於13,818,000元，並與上開超用鋼筋及鋼承版費用合計後，其得請求之金額應為22,613,281元。
六、綜上所述，原告得依系爭契約請求被告給付22,613,281元，且原告於95年6月13日以存證信函催告被告給付，並於翌日由被告收受，此有臺北161支郵局存證信函第76號在卷可查（本卷第1卷第39頁），是原告自得依民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，請求被告給付按法定利率即週年利率5%計算之遲延利息。從而，原告依系爭契約之約定請求被告給付22,613,281元及自95年6月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，因訴之駁回而使其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國97年10月29日
民事第四庭法官余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年10月29日
書記官楊勝欽