裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第4833號判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第四八三三號
原告甲○○○被告台北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人乙○○
丙○○丁○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年十月九日府訴字第○九一二一三七○一○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告使用之坐落台北市○○區○○○路○○巷○○號一樓建築物位於住宅區，領有被告核發之五六使字第一○四四號使用執照，原核准用途為「公寓」，民國八十二年七月五日核准變更用途為「集合住宅」「教育設施（托兒所）」。原告於九十年六月二十七日經台北市政府核准於該址開設「亦風行」，登記之營業項目為「⒈書籍、文具零售業。⒉玩具、娛樂用品零售業。⒊事務性機器設備零售業。⒋電信器材零售業。⒌資訊軟體零售業。⒍電子材料零售業。⒎資訊軟體服務業。⒏電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。⒐一般廣告服務業。⒑廣告傳單分送業（快遞業務除外）。⒒資料處理服務業。⒓飲料店業（另設合法地點經營）。⒔餐飲業（另設合法地點經營）。⒕電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）。⒖租賃業（電腦設備出租）。⒗電信業務門號代辦業。⒘網路認證服務業。」嗣經台北市政府商業管理處（下稱北市商管處）於九十一年六月十九日至「亦風行」執行資訊休閒業聯合輔導稽查，查得「亦風行」有經營以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之電腦遊戲業情事，乃以九十一年六月二十八日北市商三字第○九一六○四四○二○○號函通知被告所屬建築管理處查處。被告審認系爭建築物未經申請領得變更使用執照即擅自變更使用為商業類第一組之資訊休閒業，違反建築法第七十三條後段規定，遂依同法第九十條第一項規定，以九十一年七月四日北市工建字第○九一五三三六八八○○號函處原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷（依起訴狀所載）。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否未申請變更建築物使用執照而擅自變更使用為資訊休閒業，違反建築法第七十三條之規定？㈠原告主張之理由：
原告未曾到庭，依其所提訴狀略為：
⒈建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請
營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」原告係領有營利事業登記證之企業，經營項目包含電子資訊供應服務業等項目，並非無照經營，而是否變更使用應視原告之使用與經營項目是否相關。所謂「變更」，係指異於原旨之意，被告認定原告經營資訊休閒服務業，與原告被許可經營之項目並無衝突，僅係擴大營業項目，不足以構成變更使用，況上開條文規範之客體為建築物本身，與營業項目無涉，被告援引建築法第七十三條後段以為處罰，顯有違誤。
⒉建築法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處
建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」被告既認定原告擅自變更使用，除處原告罰鍰之外，應令原告補辦手續，其未說明原告有何不適於補辦手續之理由而逕為處分，自有不當。
⒊按一事不二罰原則為法治國之基本原則，學者通說及實務見解多認為當同一行
為同時觸犯數個法律，其處罰之性質相同時，亦即均為行政秩序罰時，應採吸收主義。行政罰雖未有類似刑法總則之統一規定以拘束其適用，惟其屬行政行為之一種，仍應遵守依法行政原則及憲法比例原則，人民權利最小侵害原則，除非法律明文排除「一事不二罰」原則或對一違法行為可同時採數種罰則外，不可因人民違反行政義務之一行為而遭數次處罰，此為行政法學者之通說。且行政法院（現改制為最高行政法院）八十年第二四九三號判決：「有法條競合之情形時，應視其實際情形，由該條規定從中擇其一條科處，不得兩條併用，予走私行為人雙重處罰．．．」故單一行為同時違反數個法條，而構成法條競合時，從一重處罰乃法理之當然。又外國立法例如德國行政秩序罰法第十九條規定：「同一行為觸犯規定得科處罰鍰之數法律或數次觸犯同一法律時，則僅處罰一罰鍰（Ⅰ），觸犯數法律時，依規定罰鍰最高額之法律處罰之。但其他法律規定之從罰，仍得宣告之（Ⅱ）」足見「一事不二罰原則」已被提昇為法治國家之基本原則。本件原告先依商業登記法被科處罰鍰三萬元，其後又被認定上開行為係違反建築法第七十三條規定，依同法第九十條第一項規定處六萬元罰鍰，前後二次行政處分處罰之性質相同，按前開一事不二罰原則，原告應僅受一次之處罰。
㈡被告主張之理由：
⒈按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似
方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」，次查原告實際所營及經目的事業主管機關即北市商管處認定為資訊休閒業，核與使用執照所載建築物用途為「教育設施（托兒所）」，分屬不同類組。依建築法第七十三條執行要點規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１）為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「教育設施（托兒所）」屬衛生、福利、更生類第三組（Ｆ─３）「供學齡前兒童照護之場所」，故本件跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日台八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「１按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」揆諸上開規定，本件情節合於建築法第九十條之處罰要件，被告依法以九十一年七月四日北市工建字第○九一五三三六八八○○號函處原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
⒉經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○號公告
，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇。本件所供使用為資訊休閒業，與系爭建物原核准用途「教育設施（托兒所）」顯屬不同組別，況其營利事業登記證核准營業項目內容「電子資訊供應服務業」（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），以供辦公室使用為限，非為提供他人上網遊戲用，是不論原告之使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立。又「亦風行」為一商號，不具法人人格，依法不能為行政處分之相對人，原告既為該商號之負責人，亦為上開違規行為之行為人，自應負法律上之責任。
⒋原告營利事業登記證營業項目固載有「電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊
戲軟體供人遊戲）」，非即獲准經營供人網路遊戲用，原告未依使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒業之業務，顯有違行政法上之義務，惟其本件違反商業登記法部分未予處分，自無一罪二罰之問題。
⒌行政機關對人民不履行行政法上義務，為促其履行義務或與履行義務同一狀態
，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法為之，不得逾越必要程度，此為行政程序法第七條所明定，於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定，依法自適用同法第九十條規定予以處分。為阻止系爭建築物繼續供違規使用，以維公益及並考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度為最低限額，核與比例原則相符。
理由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．．」為建築法第七十三條、第七十七條第一項及九十條所明定。故建築法第七十三條執行要點將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，建築物用途如有擅自跨類組變更，即屬違反建築法第七十三條規定，應依同法第九十條規定處罰。
三、原告使用之系爭建築物位於住宅區，領有被告核發之五六使字第一○四四號使用執照，原核准用途為「公寓」，嗣經被告八十二年七月五日北市工建字第六三二三號函核准變更用途為「集合住宅」「教育設施（托兒所）」，惟台北市政府商業管理處於九十一年六月十九日至系爭建築物執行資訊休閒業聯合輔導稽查時，查得原告於該址開設「亦風行」，實際經營以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之行業等情，有系爭建築物使用執照存根、被告前開函及台北市政府商業管理處執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表等件影本在原處分卷可稽，並為原告所不爭執，堪認為真實。
四、查系爭建物核准用途為「集合住宅」「教育設施（托兒所）」，分別係屬建築法第七十三條執行要點規定Ｈ類（住宿類）第二組「供特定人長期住宿之場所」及Ｆ類（衛生、福利、更生類）第三組「供學齡前兒童照護之場所」。惟原告於系爭建築物開設「亦風行」實際經營利用網際網路及下載遊戲供不特定人士娛樂之行業，依經濟部九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，則屬建築法第七十三條執行要點規定Ｂ類（商業類）第一組之「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」，原告未經申請變更使用執照，即擅自變更為Ｂ類第一組之使用，違規之事證至為明確。是被告以原告為系爭建物之違規使用人，科處罰鍰六萬元，並勒令停止違規使用，訴願決定予以維持，揆諸首開規定，並無違誤，其與原告經營業務是否為營業項目之擴大無關，又本件原告違反商業登記法部分未予處分，業據被告陳明，亦不生一事兩罰問題，原告執詞聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十八日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十月二十八日
書記官王俊權