裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國110年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第113號上訴人即被告同 鑫宏 選任辯護人 蘇文斌 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第874號中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5743號、109年度偵字第9203號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1所示販賣第二級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。 同鑫宏 犯如附表一編號1所示之罪，累犯，處如附表一編號1「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴（即附表一編號2部分）駁回。
同鑫宏上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、同鑫宏於民國105年因不能安全駕駛案件，經臺灣臺南地方法院以105年度交簡字第2581號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於106年
1月1日執行完畢。
二、同鑫宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列之行為：㈠於108年11月20日上午11時28分許， 林文雄 以其持用之門號
0000000000號行動電話，撥打同鑫宏持用之門號0000000000號行動電話，欲向同鑫宏購買甲基安非他命，同鑫宏同意販賣後，林文雄即騎乘機車搭載配偶 鍾佳慧 於同日上午11時50分許抵達同鑫宏位於臺南市○○區○○街00巷00號住處（下稱安昌街住處），由同鑫宏在該址，將價格1千元之甲基安非他命1包，販賣交付與林文雄，並取得價款。
㈡於108年12月15日上午11時34分許，林文雄以其持用之門號
0000000000號行動電話，撥打同鑫宏持用之門號0000000000號行動電話，欲向同鑫宏購買甲基安非他命，並告知將由其配偶鍾佳慧前往購買甲基安非他命，於同日中午12時13分許，接獲鍾佳慧所撥打電話時，同鑫宏要鍾佳慧至其安昌街住處交易，待鍾佳慧抵達後，同鑫宏即將價格1千元之甲基安非他命1包，販賣交付與鍾佳慧，並取得價款。
三、嗣經警於109年3月17日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至同鑫宏上開安昌街住處實施搜索，並扣得其所有供本案連絡販賣甲基安非他命事宜所用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：原審判決上訴人即被告（下稱被告）同鑫宏無罪部分，未據檢察官上訴而確定，是該部分不在本院審理範圍內。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第125-12
8、155頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282
頁、第000-000頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人林文雄、鍾佳慧分別於警詢、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人林文雄、鍾佳慧於警詢、偵訊或審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠本件事實欄二㈠部分，業據被告於原審聲羈庭訊問及本院準備
程序、審理時（見原審109年度聲羈字第67號卷《下稱聲羈卷》第16頁；本院卷第124、154、166頁）坦承不諱，另就事實欄二㈡部分，亦據被告於原審聲羈庭訊問、偵訊、原審及本院準備程序、審理時（見聲羈卷第16頁；108年度偵字第5743號卷《下稱偵5743卷》第541-542、553頁；原審卷第84、162、171頁；本院卷第124、154、166頁）坦認無訛，並經證人即購毒者林文雄（見警卷第245頁；偵5743卷第486-488頁）、鍾佳慧（見警卷第295-299、305-307頁；偵5743卷第478-480頁）於警詢、偵查中證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命過程明確，且有如附表二所示被告與購毒者林文雄、鍾佳慧通話之通訊監察譯文（見附表二所示譯文出處）、108年11月20日林文雄、鍾佳慧至同鑫宏住處之監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第41頁）、原審法院109年聲搜字295號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（見警卷第61-69、71頁）、門號0000000000通聯調閱查詢單（見警卷第73頁）、原審法院108年聲監字第753號、108年聲監續字第1084號通訊監察書及電話附表（見警卷第75-79、81-85頁）等資料在卷可稽，復有被告所有之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。從而，綜合各項證據資料互參剖析，足認被告上揭任意性自白販賣第二級毒品甲基安非他命核與事實相符，堪信為真實。
㈡按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，
衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有
之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而甲基安非他命毒品既經政府公告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告為智識正常之成年人，對於上情應有相當認知，其與證人林文雄、鍾佳慧並無深交，倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖，豈會甘冒重典之危而涉險交易，況被告自承其販賣甲基安非他命係賺自己吃的部分等語（見本院卷第166頁），堪信被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年
1月15日公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,
500萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明
定之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告就事實欄二㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前有如事實欄一所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯。審酌被告前有不能安全駕駛案件之前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其再犯本件販賣第二級毒品犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（至法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查本件被告就事實欄二㈡所示之犯行，已於偵查中及審判中坦承犯行；就事實欄二㈠所示之犯行，先於檢察官聲請羈押之法院訊問程序坦承不諱，業如前述，而該次訊問雖由法官為之，惟法官是為審查偵查中檢察官聲請羈押而為，屬所謂偵查法官地位，自仍屬偵查程序，被告於該次訊問中自白仍屬偵查中之自白，被告嗣於本院準備程序及審理時自白事實欄二㈠之犯行，業如前述，是認被告就事實欄二㈠所示犯行，亦有自白減刑之適用。是就被告所犯事實欄二㈠、㈡之犯行，均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件，爰均依上開規定減輕其刑。而被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，同時有刑之加重及減輕事由，除法定刑為無期徒刑不得加重外，依法先加後減之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。經本院函詢偵查機關是否已依被告之供述查獲其毒品來源，據臺南市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：「本大隊於109年3月17日查獲犯嫌同鑫宏涉嫌販賣毒品案，同嫌《即同鑫宏》於警詢筆錄中，供稱渠毒品係向朋友 林枝枝 無償索取施用，惟對於林枝枝之真實姓名、年齡、住址電話及聯絡方式均無法提供，供稱是對方找渠等語，並未因同嫌之供述而查獲其毒品來源。」等語，有該大隊110年2月2日南市警刑大偵二字第1100064558號函附卷可按（見本院卷第91頁）；另經本院函詢臺灣臺南地方檢察署，該署函覆稱：「本件並未因被告同鑫宏之供述而查獲毒品來源。」等語，亦有該署110年2月20日南檢文清109偵5743字第1109010441號函附卷可參（見本院卷第147頁），顯然偵查機關並未查獲被告之毒品來源，是本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件，自無從依該規定減免其刑。
四、撤銷改判部分：㈠原審認被告如事實欄二㈠所示販賣第二級毒品之犯行罪證明確
，予以論罪科刑，固非無見。然查，按量刑之輕重固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。查，被告於本院準備程序、審理時已經坦承有為事實欄二㈠所示之犯行，而有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，已如前述，與原審否認犯行之犯後態度及無從適用上開減刑之規定之情形已有不同，原審未及審酌，尚有未合。被告上訴意旨認原審判決依累犯規定加重其刑為不當，固無理由，然其請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於事實欄二㈠所示部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告無視於國家查緝毒品之禁令，販賣第二級毒品予
林文雄，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，所為誠屬不該，本不宜寬恕；惟考量被告本件販賣第二級毒品之次數、金額非鉅、對象僅有林文雄1人，雖於原審未坦承犯行，然於本院審理期間終能坦承犯行，足見其有悔悟之心；兼衡其高職畢業之智識程度，離婚、育有2名小孩，從事粗工、收入不一定之家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號1所示之刑。
㈢沒收之說明：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。被告於事實欄二㈠所示販賣毒品犯行已實際取得1,000元，已據被告及證人林文雄供承在卷，核屬於其犯罪所得，應依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。
⒉再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有、供本件聯繫交易毒品所用之物，業據被告供明在卷，復有如附表二所示之通訊監察譯文可資佐證，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
五、上訴駁回部分：㈠原審認被告所犯事實欄二㈡部分之事證明確，因而適用毒品危
害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告之素行、智識程度、犯罪動機、販賣毒品種類、次數、數量、販賣價格、其犯後態度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。另說明：⑴被告持用聯絡販賣毒品所用之行動電話，係被告所有並供其為本案此部分販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收；⑵就事實欄二㈡販賣犯行取得之價款1,000元，係屬被告未扣案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定為沒收，並依同條第3項規定，諭知追徵其價額。本院審核原審認事用法俱無不合。
㈡被告上訴意旨略以：被告就事實欄二㈡所示販賣第二級毒品犯
行，依大法官會議釋字第775號解釋，不應依累犯加重其刑；另原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴被告本件販賣第二級毒品犯行，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之理由，業經本院論述如上；⑵又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告所犯事實欄二㈡所示犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。是本件事實欄二㈡部分之犯行應依累犯規定加重其刑，且酌以被告事實欄二㈡所示販賣甲基安非他命之對象人數、販賣之金額、數量等情，認原審就被告所犯該罪所量處之刑，應屬允當。被告上訴意旨以本案不應依累犯規定加重其刑、及認原審量刑過重，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑部分：本院斟酌被告所犯各罪之犯罪類型、情節、手段，及刑罰對其所造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，隨著罪數增加而遞減其刑罰，已足以評價其上開行為之不法性等情，爰就撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，另定執行刑如主文第四項所示。至於全案諭知沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，則併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中華民國110年5月25日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國110年5月25日附錄本案論罪科刑法條：
(修正前)毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實罪名、宣告刑及沒收1如事實欄二㈠所示同鑫宏犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如事實欄二㈡所示同鑫宏犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：（本案相關通訊監察譯文）編號對應之犯罪事實通聯時間通話人聯絡方向通話人通話內容卷證頁次1事實欄二㈠㈠108年11月20日上午11時28分57秒同鑫宏0000000000（A）←林文雄0000000000（B）A:怎樣啦？B:要來了沒？A:蝦？B:要來了嗎？A:我說我朋友在我家等一下就過去了。B:‧‧‧A:蛤？B:啊可不可以麻煩你？A:麻煩甚麼啦，我就跟你說你會失方寸就不要了啦。B:蛤？A:我過去再說啦。B:好啦。警卷第87頁2事實欄二㈡㈡①①108年12月15日上午11時34分55秒同鑫宏0000000000（A）←林文雄0000000000（B）A:喂？B:你在哪裡啊？A:家裡啊。B:我叫我老婆過去喔。A:你叫你老婆過來沒用啦。B:這樣喔。A:沒有啦。B:什麼啊？A:沒有啦。B:喔。警卷第91頁②②108年12月15日上午12時03分41秒同鑫宏0000000000（A）←鍾佳慧0000000000（B）A:嘿？A:過來啦。B:喔。