裁判字號：福建金門地方法院90年訴字第31號民事判決
裁判日期：民國91年04月23日
裁判案由：給付工程款
福建金門地方法院民事判決九十年度訴字第三一號
原告即反訴被告戊○○訴訟代理人 沈炎平 律師送達代收人乙○○被告即反訴原告丙○○訴訟代理人甲○○複代理人丁○○
陳麗紅 右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
被告反訴駁回。
反訴訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告（即反訴被告）主張：原告於民國八十四年五月間與被告以口頭約定之方式成立契約（以下簡稱為系爭契約），承攬被告金門縣金城鎮和平社區十四號之新建房屋一棟（房屋部分以下簡稱為系爭房屋；工程部分以下則簡稱為系爭工程），總價新台幣（下同）二百六十萬元，原告已於八十五年四月六日完工交屋，被告除已支付一百九十萬元外，尚欠七十萬元未支付。此外，被告另以口頭追加工程，價款為七十五萬六千五百元，被告未曾支付。故被告共應支付原告一百七十五萬六千五百元。原告於九十年二月十一日委請訴訟代理人以律師函催告被告給付，被告均不置理，為此，爰依契約之法律關係，並聲明：本訴部分：⑴被告應給付原告一百四十五萬六千五百元，及自八十五年四月六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。反訴部分：被告之反訴駁回。
貳、被告（即反訴原告）則以：兩造於八十四年五月間固然以口頭方式成立系爭契約，總價款為二百六十萬元，但被告已經支付原告二百四十萬元，而非原告所主張僅支付一百九十萬元。系爭工程迄今仍未完工，故尾款二十萬元，被告主張民法第二百六十四條第一項之同時履行抗辯權，在被告完工前拒絕給付。再者，原告於八十八年夏天，曾以被告僅支付六時萬元為由，向被告請求返還工程款二百萬元，經被告找出已給付一百五十萬元之票據後，原告即稱：「就只有這一百五十萬元，如再找到任何一筆款項，其餘工程款就不要了，再給你一百萬元。」被告當場應允，並嗣後又找出面額分別為四十萬元、五十萬元已支付原告之支票，依原告前述說詞，已無由再向被告請求任何款項等語置辯。末查，原告迄今未能完成系爭工程，顯有可歸責之事由，被告爰依照民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項、第五百零二條第一項之規定，請求原告賠償自八十五年五月間起至九十年五月間止，每月一萬元相當於使用或出租房屋之損失，共計六十一萬元。並聲明：本訴部分：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。反訴部分：被告應給付原告新台幣六十一萬元。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造確實於八十四年五月間以口頭之方式，未簽立書面契約，約定由原告提供材料，為被告施作系爭工程，總價為二百六十萬元（至於二百六十萬元是否已包含追加工程在內，或者如原告所主張追加工程部分被告另需給付七十五萬六千五百元，並非本件訴訟之先決爭點，本院於判決理由內不作判斷，先予敘明）。
二、系爭契約並未約定系爭工程應於何時完工，亦未約定報酬之給付時期，更未約定應完成至何程度始可謂已完工。
三、系爭工程包含水、電、門窗安裝、衛浴設備，均由原告承攬。
肆、法院之判斷：
一、本訴部分：
（一）按系爭契約既然是約定由原告提供材料，並為被告施工，由被告給付報酬，屬於製作物供給契約，雖有承攬契約之性質，但與典型之承攬契約，由定作人提供材料，承攬人在定作人提供之材料上施工者有別。製作物供給契約中材料供給及完成工作均為有償，工作完成後施工者又須將材料所有權移轉予定作者，亦具有買賣之性質，故其究應適用買賣、抑或承攬之規定？學理上之通說認為應解釋當事人的真意定之，若意思不明，則應解釋為承攬與買賣之混合契約，使分別適用。申言之，當事人之意思重在工作物財產權之移轉，認為買賣；重在工作物之完成時，認為承攬；若無所偏重，或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成，使適用承攬之規定，而關於工作物財產權之移轉，則使適用買賣之規定。經查，本件原告本身即為營造商，其亦抽中和平社區國宅土地，與被告所欲興建之和平社區十四號房屋基地恰為毗鄰之雙併房屋基地，兩造遂約定系爭契約，以便一併興建，此為兩造所不爭執之事實，由此可見完成系爭工程為系爭契約之重點之一；此外，系爭房屋起造人自始即登記為訴外人被告之子 陳長源 ，於辦理保存登記後，現已登記為訴外人所有，實無待於原告將系爭房屋之所有權移轉予被告，然而被告於訴訟中一再爭執原告尚未移轉系爭房屋權，無給付尾款之義務云云，姑且不論其抗辯有無理由，然兩造於約定系爭契約時對於系爭房屋所有權之移轉甚為重視，亦為系爭契約另一重點，足認系爭契約內工作之完成與所有權之移轉，難分輕重，自屬承攬與買賣的混合契約，而就完成系爭工程及報酬之給付部分，均應適用民法有關承攬之規定。
（二）原告係依據兩造間之契約關係請求被告給付承攬報酬，但兩造間就承攬報酬應於何時給付、系爭工程應於何時完工均未約定，然參酌原告稱：「被告‧‧‧付款的時期第一次是地坪完成時，第二次是第一樓完工，第三次是第二樓完工，第四次是第三樓完工。」被告雖稱：「付款時間是否如原告所說，我不清楚，是原告打電話告訴我們，我們就匯錢。」然原告之說詞與社會一般工程慣例相符，應堪採信（至於被告究竟如其所辯稱已支付五次工程款，共二百四十萬元，抑或如原告所主張僅支付四次工程款，共一百九十萬元，均非本件訴訟之先決爭點，本院不予判斷，附此敘明之），足認兩造雖未約定應於何年何月何日給付報酬，但已約定應分期給付，且應於部分工作完成時支付報酬，以此推論，兩造實已合意原告工作完成在先，被告給付承攬報酬在後，是以，原告依據契約之法律關係請求被告給付未付之承攬報酬，先決問題在於原告是否已完成系爭工程。惟系爭工程應完成至何程度始可謂已完工？兩造復未約定。然衡諸現代社會常情，承攬新建房屋包含水、電、門窗、衛浴設備者，自應使水、電暢通，電燈安裝完畢，電燈開關、電源插座安裝妥當，門窗安置妥善，衛浴設備中有鏡台者應予安裝，以符合現代生活之所需，始可謂已完成房屋新建工作。查系爭房屋並無水、電可用，多個廁所缺乏門扇，電燈、電燈開關、電源插座、總開關座、浴廁鏡台均未安裝，此有勘驗筆錄、照片等件在卷可稽，系爭房屋衡諸社會通念實難認已經完工。原告雖主張水、電部分應由被告自行申請，不能以水電未通認為系爭工程尚未完成云云，然則，水、電固應由用戶自行向自來水公司及台灣電力公司申請安裝，但被告此項申請程序無非是其對原告完成工作的協力義務（即民法第五百零七條所稱的「工作需定作人之行為始能完成者」），原告在契約之範圍內，仍負有使系爭房屋有水、電可用之義務，不能反認為有水、電可用不在系爭契約之範圍內，原告上開主張顯有誤會，不足採信。再者，原告另主張前述尚未安裝完畢之門扇、電燈及開關、插座，僅係工程上的瑕疵，被告不能據以拒絕給付承攬報酬云云，惟查，民法上所稱的「瑕疵」，係指工作已完成但尚有缺陷者而言，若工作尚未完成即無瑕疵可言。揆諸前述尚未安裝完畢之門扇、電燈及開關、插座等情節，舉例言之，有安裝電燈但燈不亮、有安裝浴廁門扇但門扇無法關闔、有安裝插座但電線未接妥致無電可用，始可稱為瑕疵，如本件情節，電燈、門扇、電源均未安裝，甚至連水、電均付諸厥如，系爭工程無從認為已完工，原告仍負有完成工作之義務。併予敘明之。綜上所述，被告在原告完成系爭工程前得拒絕給付未付的承攬報酬，其依民法第二百六十四條第一項之規定，行使同時履行抗辯權為有理由，原告之本訴並無理由，應予駁回。
（三）原告之本訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：被告反訴主張其因原告並未使其取得系爭建物之所有權登記，尚未交屋，復未完工，致受有自八十五年五月間起至九十年五月間止，無法使用或出租系爭房屋之損害，爰依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項及第五百零二條之規定，請求原告賠償按月以一萬元計算，共計六十一萬元。查系爭房屋原先之起造人既為被告之子陳長源，本應以陳長源之名義辦理建物第一次所有權登記（土地登記規則參照），原告無須（亦無從）將系爭房屋辦理所有權移轉登記予被告。系爭房屋的鑰匙原告已交予被告收執，亦為被告所承認，觀念上足以認為原告已將系爭房屋交付被告使用。故被告以上述二項理由，請求賠償，並不足採，但系爭房屋尚未完工既如前述，且依原告主張系爭工程已於八十五年四月六日如期完工，被告亦主張系爭房屋應於八十五年四月間完工交屋，卻未完工等節觀之，兩造已合意系爭工程應於八十五年四月間完成，當無疑義，原告遲至今日仍未完工，顯已遲延給付。被告是否可以原告係不完全給付（民法第二百二十七條第一項）、遲延給付（民法第二百三十一條第一項）、承攬人逾期完工（民法第五百零二條第一項）之規定，請求原告賠償其因遲延而生之損害？茲析述如下：
（一）按八十八年四月二十一日總統修正公布民法債編，其中第二百三十一條第一項未經修正，第二百二十七條第一項、第五百零二條第一項均經修正，然依同年月日修正公布之民法債編施行法第三十六條第二項、第一條後段之規定，修正之規定自八十九年五月五日始施行適用，在修正施行前已發生之債，並無適用餘地（此即「法律不溯既往」原則）。本件反訴之原因事實既然發生在修正施行前，自應適用修正施行前之規定，合先敘明。
（二）其中除民法第五百零二條第一項修正後規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」賦予定作人遲延給付之損害賠償請求權，然對照同條項修正前之規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬。」並無此一損害賠償請求權。本件反訴既應適用修正前之規定，被告依據修正前第五百零二條第一項之規定請求原告賠償遲延損害，顯無理由。
（三）修正前民法第二百二十條第一項規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」所謂「不為給付」，解釋上係指遲延給付而言；「並得請求損害賠償」一語，內涵應為債權人如因債務人遲延給付受有其他損害，並得請求債務人賠償之意（最高法院七十八年度台上字第六三六號判決參照）。以及民法第二百三十一條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」均賦予債權人因債務人遲延給付所生之損害賠償請求權。而損害賠償，除填補債權人所受之損害外，亦包含其所失之利益（民法第二百十六條第一項參照）。所受損害係指現存財產積極的減少，所失利益則指依債權人之計畫其本應增加之財產，因債務人遲延給付致未能增加，若依債權人本來之計畫即無從增加財產，縱使債務人遲延給付，債權人亦無「所失利益」可言，自不應強令債務人賠償。再者，遲延賠償性質上係因契約不履行所生之損害賠償債務，故得請求賠償者與應負賠償責任者，僅限於契約之當事人，是以，限於債權人本人受有損害始得請求債務人賠償，若非債權人本人受有損害，縱使是當事人之至親好友因債務人給付遲延而增加支出，渠等既非契約之當事人，債務人自不須對渠等所受之損害負遲延賠償責任。經查，被告稱其居住在烈嶼鄉，因其大女兒在大金門上班，始購買國宅興建系爭房屋，原告本應在八十五年四月間交屋，但因原告遲未完工交屋，導致其大女兒無法居住，因而多支出船票通勤交通費用云云，故依被告所述，其原本使用系爭房屋之計畫，即係供自行居住使用，並未計畫將系爭房屋出租收取租金，若原告如期完工被告亦係自行使用，無從增加租金收益，今原告未如期完工，亦無妨礙被告取得租金收益可言，故被告主張其受有以每月一萬元計算之租金損失，顯無理由。而且被告大女兒縱使因原告遲未完工致多支出每日通勤費用，受損害者應係被告大女兒，而非被告本人，揆諸前述說明，原告不須對被告大女兒多支出之通勤費用負遲延賠償責任。縱前所述，被告依據民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項、第五百零二條第一項之規定提起本件反訴，並無理由，應予駁回。
三、本件訴訟本、反訴均已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴及被告之反訴均無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十三日
福建金門地方法院民事庭~B法官陳建勛右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年四月二十三日~B法院書記官李成在