裁判字號：臺灣高等法院105年原上易字第39號刑事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度原上易字第39號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告廖弘益指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度原易字第38號，中華民國105年6月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第6700號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖弘益意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、廖弘益前於民國101年間因公共危險案件，經國防部北部地方軍事法院以102年度訴字第2號判處有期徒刑4月確定，於102年5月15日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知其無登入網路遊戲「鬥online」之紀錄，亦無該遊戲之點數及角色裝備，竟意圖為自己不法之所有，接續於104年6月4日、5日，在新北市○○區○○街○○○號4樓居所內，利用通訊軟體LINE（ID為「djrliao686」）向 洪偉凱 佯稱：販售3服60級玄翎橙裝1套及遊戲點數，折扣後優惠價格共計新臺幣（下同）2,900元云云，致洪偉凱陷於錯誤，而於同年月6日下午11時24分許，以網路轉帳之方式將價款如數轉至廖弘益所提供其向「一直購數位資訊股份有限公司」購買遊戲點數所取得之玉山銀行虛擬帳號0000000000000000號帳戶內。嗣因洪偉凱遲未取得上開遊戲點數及裝備，廖弘益又避不見面，洪偉凱始知受騙而報警處理，經警調閱上開公司會員申登資料，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告廖弘益犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
二、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人洪偉凱於警詢及偵查中指證情節大致相符，並有被害人利用網路轉帳之資料、通訊軟體LINE對話紀錄、被告於「一直購數位資訊股份有限公司」之會員資料及104年6月6日向該公司購買遊戲點數之訂單等附卷可稽（見警卷第13至26、30至31、34頁），事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其藉由網路遊戲「鬥online」，先後向被害人佯稱販售該遊戲之點數及裝備云云，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯。又其前於101年間因公共危險案件，經國防部北部地方軍事法院以102年度訴字第2號判處有期徒刑4月確定，於102年5月15日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，自有違誤。從而檢察官上訴指摘原判決未依新法宣告沒收被告犯罪所得，為有理由。茲原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告有詐欺、公共危險等前科，有卷附本院被告前案紀錄表可按，素行非佳，為圖一己私利，竟又詐取被害人財物，危害社會交易秩序，然被害人所受損害非鉅，被告犯後復坦承犯行，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。未扣案之現款2,900元，係被告詐欺被害人之犯罪所得，基於「任何人都不得保有犯罪所得」之原則（上開刑法第2條修正之立法理由參照），自應依修正後刑法第38條之1第
1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、刑法第339條第
1項、第47條第1項、第41條第1項前段、修正後刑法第38條之
1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳芬中華民國105年11月22日本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。