裁判字號：臺灣臺北地方法院106年勞訴字第248號民事判決
裁判日期：民國107年03月31日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度勞訴字第248號原告 余茹嵐 訴訟代理人 陳文祥 律師（ 法扶 律師）被告英屬維爾京群島商莎莎國際股份有限公司法定代理人 黃月寶 訴訟代理人 李愛齡
張淑貞 董瑞娥 訴訟代理人 林森敏 律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應開立非自願離職之服務證明書予原告。
被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟壹佰零貳元，及其中新臺幣叁萬肆仟零陸拾陸元自民國一百零六年七月二十五日起，其餘新臺幣柒仟零叁拾陸元自民國一百零六年十二月十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣肆萬壹仟壹佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同。公司法第371條、第375條定有明文。本件原告英屬維爾京群島商莎莎國際股份有限公司於民國86年2月3日經我國經濟部核准認許，此有公司及分公司基本資料查詢附卷可稽，依首揭規定，原告之法律上權利義務及主管機關之管轄，與我國公司相同，自有當事人能力。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原於聲明第二項請求被告給付資遣費及延時工資合計新臺幣（下同）49,973元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於民國106年9月12日本院審理時變更該項聲明，請求被告給付37,724元及遲延利息（見本院卷第41頁）；又以106年12月13日訴之聲明變更狀，變更該項聲明，請求被告給付47,892元，及其中37,724元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10,168元自106年12月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第79頁）；復於106年12月27日本院審理時變更該項聲明，請求被告給付44,760元，及其中37,724元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10,168元自106年12月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第82頁背面），核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於104年5月11日起受僱於被告公司，擔任護膚師，約定每月薪資為24,000元（本薪19,200元、職務津貼2,000元、全勤獎金1,000元、伙食津貼1,800元，合計24,000元），業績抽成採按件計酬，每月實領工資約35,000元至45,000元；被告於106年2月22日告知將於3月縮編護膚師人數，並將原告之護膚師職務轉為銷售助理，原告因銷售助理與護膚師工作性質不同且薪資較低而不同意，被告忽又改口要原告回任護膚師，然因原告長久苦心建立之客源已分配予其他護膚師，原告必須重新開發客源，且原告每月皆超時工作，累計至106年3月底，加班時數已達142小時，惟被告公司強迫原告只能申請補休，而拒絕給付加班費，違反勞動基準法（下稱勞基法）第23條、第24條之工資給付義務，爰依同法第14條第5款之規定，以起訴狀繕本之送達向被告為終止勞動契約之意思表示，並依同條第4項準用同法第17條、就業保險法第11條第3項，請求被告給付資遣費、加班費及開立非自願離職證明書，茲就請求金額分述如下：①被告應給付原告資遣費37,619元：原告離職前6個月之平均工資為37,619元【（39,866元＋43,318元＋33,562元＋39,179元＋34,197元＋35,594元）6＝37,619元】，依此計算被告應給付原告資遣費37,619元。②被告應給付原告加班費10,168元：原告薪資為24,000元，換算時薪為100元，依被告106年6月薪資明細表所載，原告離職前尚有年假14小時、補休142小時及國假32小時，則被告應給付原告加班費23,486元【（14＋32）×100＋（142×100×1.33）＝23,486】，被告僅給付13,318元，短少10,168元。以上被告應給付原告之資遣費及加班費合計47,892元，扣除原告於106年4、5月份應負擔之勞、健保費3,132元，被告尚應給付原告44,760元。並聲明：⑴被告應開立非自願離職之服務證明書予原告。⑵被告應給付原告44,760元，及其中37,724元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10,168元自106年12月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：原告於104年5月11日起受僱於被告，擔任被告公司忠孝門市護膚美容師，因被告公司新增職務，乃與原告協商調整其職務為銷售助理，因原告不同意，故被告並未調動其職務；被告公司營運部區經理於106年3月2日、3日以電話通知原告依原薪資、原職務、原工作內容及原工作地點回公司上班，原告回覆其3月3日、4日請年假2日，然自106年3月5日起即無故曠職而未到公司上班，被告公司人資主管於106年3月7日再次通知原告回公司上班，其後並寄發存證信函及透過多名同事、主管告知原告仍保留其職缺等其回公司上班，並表示願將其客戶轉回，原告仍未到職，被告公司只好於106年6月17日將原告之勞健保辦理退保，視同於6月份離職，並依公司程序作業，將原告未休年假、國定假日及未休補休時數折算為工資13,318元，於被告公司發薪日106年7月5日匯入原告薪資帳戶；又被告公司員工之加班時數可由員工自由選擇補休或申請加班費，由員工自行透過公司網站人事系統二擇一，況同一門市之其他員工均有同事選擇加班費，被告並無限制原告僅能補休而不得申請加班費，原告於105年1月至106年3月就其加班時數，已選擇加班費71.5小時，申請補休時數168.5小時，被告並無違反勞基法第14條第1項第5款不依勞動契約給付工作報酬之情形，原告自請求被告給付資遣費、非自願離職證明書及延長工時之工資，並無理由等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)經查，原告自104年5月11日起受僱於被告，擔任被告公司忠孝門市護膚美容師，原告於106年3月3日申請勞資爭議調解，主張被告違反勞動契約請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書，兩造於106年4月6日經臺北市政府勞動局調解後，調解不成立，原告最後工作日為106年3月4日，被告公司於106年6月17日將原告之勞、健保辦理退保，並將原告未休年假、國定假日及未休補休時數折算為工資13,318元，於106年7月5日匯入原告薪資帳戶等情，為兩造所不爭執，並有原告提出臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄（見本院卷第11頁），被告提出原告之薪資明細表、銀行入帳明細表、員工出勤明細表、原告加班費暨補休申請一覽表（本院卷第32至39頁）等件附卷可稽，自堪信為真實。
(二)原告主張其累計至106年3月底，加班時數達142小時，惟被告強迫原告只能申請補休，而拒絕給付加班費，違反勞基法第23條、第24條之工資給付義務，爰依同法第14條第5款之規定，以起訴狀繕本之送達向被告為終止勞動契約之意思表示，並依同條第4項準用同法第17條、就業保險法第11條第3項，請求被告給付資遣費、加班費及開立非自願離職證明書。被告則以原告就其加班時數已申請補休，被告並無不依勞動契約給付工作報酬之情形等語置辯。經查：
⑴按工資應全額直接給付勞工；工資之給付，除當事人有特別
約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，並應提供工資各項目計算方式明細；按件計酬者亦同，勞基法第22條第2項前段、第23條第1項定有明文。又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，應依勞基法第24條規定之標準加給之，勞基法第24條亦有明定。另依被告公司工作規則第25條規定：「給付員工薪津，經全體員工同意定期發放時間如下：如遇例假或休假則提前，另有專案通告經員工同意依公告辦理：於每月5日發放前月之工資。於每月15日發放前月之獎金、津貼、加班費。」（見本院卷第55頁）。又勞工於延時工作後如同意選擇補休而放棄領取延時工資，固為法所不禁，惟有關補休標準及補休期限等事宜，均應由勞雇雙方協商決定，勞工如未曾表示拋棄工資之請求，尚不得片面規定勞工僅得申請補休，而剝奪上開法文賦予勞工依法得請求延長工作時間工資之權利。僱主如主張勞工同意選擇補休而放棄領取延時工資，自應由僱主就此有利於己之事實負舉證責任。
⑵被告辯稱員工之加班時數可由員工自行透過公司網站人事系
統選擇補休或申請加班費，二者擇一，而同一門市之其他員工亦有選擇加班費者，被告並無限制原告僅能補休而不得申請加班費等語，並提出原告加班費暨補休申請一覽表、被告公司忠孝店薪資清冊、原告人事系統「加班申請流程查詢作業」檔案、被告公司105年至106年3月之加班費統計表等件影本為證。然查，依原告加班費暨補休申請一覽表記載（見本院卷第38至39頁），原告自105年1月2日起至106年1月14日止，申請加班費共計71.5小時，申請補休共計168.5小時，然細觀原告加班申請補休及加班費之紀錄，其自105年1月2日起至105年5月7日止申請加班費之時數合計71.5小時，而申請補休之時數僅有20.5小時，然自105年5月8日起迄106年1月14日止，長達8個月期間，原告加班費申請時數竟為0，而申請補休時數則合計高達148小時，與其之前加班多申請加班費少有申請補休之往例不合，且依原告106年1月之員工出勤明細表所載（見本院卷第34頁），原告於105年度未休畢之補休時數高達139小時，顯然原告並無以加班換取補休之需求。次依證人 林姿秀 證稱：伊原任職被告公司忠孝門市擔任護膚師，於106年5月離職，於105年6月至106年2月期間，伊主管 顏麗雪 認為護膚美容師有技術費，若超過上班時間，就是自己安排客人，有技術費就無法申請加班費，106年3月因為店裡護膚芳療師不足，原本是3人服務客人，原告離職後，人力不足，沒有辦法補休，所以才有加班費的核准，無法請領加班費時，伊都是申請補休，但無法休完，至於薪資清冊記載伊於105年8、11月各領有加班費176元，因公司未發給薪資明細，伊不清楚，但伊1個月加班都不止176元等語（見本院卷第114頁背面至115頁）。證人 江昱萱 證稱：伊自105年4月起至106年6、7月止任職於被告公司，105年6月至106年2月期間，主管顏麗雪告知加班只能補休時數，不能領加班費，伊補休好幾次都補休不完，也不能請領加班費，106年3月開始因為剩下2位護膚師，所以突然改為可以請領加班費，當初顏麗雪告知不能請領加班費的原因是因為護膚單位有技術費可以請領，所以超過的時間算自願服務客人，不能請領加班費，等於是自願賺人頭技術費等語（見本院卷第117頁）。均一致證稱於105年6月至106年2月期間因主管顏麗雪告知護膚美容師已領有技術費，故加班只能換取補休而不能申請加班費，迨原告於106年3月間離開公司後，因人力不足無法補休始准請領加班費。證人顏麗雪雖證稱：伊為被告公司忠孝店店長，伊在105年6月至106年2月期間並無禁止忠孝店員工申請加班費，加班是可以補休，無法補休完剩下的可以申請加班費，很多美容師喜歡休假不喜歡申請加班費，他們是有彈性的，伊在原告、林姿秀、江昱萱任職期間並未告知她們加班只能補休不能請領加班費等語（見本院卷第115頁背面）。然稽之被告公司忠孝店薪資清冊（見本院卷第68頁），證人林姿秀、江昱萱與原告同為該店之護膚美容師，江昱萱自105年6月起至106年2月止每月之加班費均為0，於106年3月之加班費為1,432元，林姿秀於105年6、7、9、10、12月及106年1、2月之加班費均為0，於105年8、11月加班費各為176元，於106年3月加班費為2,139元，其餘員工如店長、資深美容顧問、門市助理等則於每個月皆有領到若干加班費，而原告自105年5月8日起迄106年1月14日止之加班費申請時數亦均為0，申請補休時數則達到148小時，核與證人林姿秀、江昱萱所述於105年6月至106年2月期間，店長顏麗雪以護膚美容師已領有技術費為由，限制護膚美容師加班僅能換取補休而不得請領加班費，嗣因原告於106年3月間離開公司，人力不足無法補休，始允許護膚美容師請領加班費等情相符，應可信實，證人顏麗雪稱其未限制護膚美容師加班不得申請加班費僅能換取補休云云，既與原告加班費暨補休申請一覽表及被告公司忠孝店薪資清冊所顯示之內容不符，不足採信。至於被告提出原告人事系統「加班申請流程查詢作業」，辯稱原告得上網選擇補休或加班費等語，然被告公司主管既規定加班僅能申請補休，該人事系統僅徒具形式，尚不能證明原告同意選擇補休。
⑶按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止
契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費，勞基法第14條第4項準用同法第17條定有明文。又勞工退休金條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。本件原告於105年度已累積達168.5小時之加班時數未補休，業如前述，而其申請補休乃係依被告公司主管顏麗雪片面規定所為，自不能認其已同意選擇補休而放棄請領加班費之權利，兩造間既未有此合意，被告即應依其工作規則第25條規定，於每月15日發放前月之加班費，被告未依約定給付加班費，原告依勞基法第14條第1項第5款規定，以本件起訴狀繕本之送達向被告為終止勞動契約之意思表示，並請求被告給付資遣費，即無不合。查原告任職期間自104年5月11日起至106年3月4日止，於終止勞動契約前6個月之平均薪資為37,619元【（39,866元＋43,318元＋33,562元＋39,179元＋34,197元＋35,594元＝225,716元）÷6＝37,619元；元以下四捨五入】，此有原告薪資轉帳存摺存卷可稽（見本院卷第6至9頁），則被告應給付原告資遣費34,066元【計算式：37,619×1/2×〔1＋（9＋22/30）÷12〕＝34,066】。
⑷按修正前勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，
其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」；第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」又工資依勞基法第2條第3款規定，係指勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞務之對價」及「經常性之給與」之性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決之，至於其給付名稱如何，在非所問。又所謂經常性之給付，僅須在一般情況下經常可領取之給付，即屬經常性給付。倘係按期支領，從無間斷，且每個勞工每個時期、或每期均能拿到獎金(津貼)，則此等獎金(津貼)實質上即屬於勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與甚明。以防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，巧立名目而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。經查，本件兩造約定原告之月薪為本薪19,200元、職務津貼2,000元、全勤獎金1,000元、伙食津貼1,800元，合計24,000元，上開津貼、獎金等均屬每月固定之給與，此據證人顏麗雪證述在卷（見本院卷第116頁），並有原告薪資明細表可稽（見本院卷第36頁），自為勞基法第2條第3款規定之工資，而原告離職前尚有年假14小時、加班補休142小時及國定假日32小時未休畢，此為兩造所不爭執，並有原告106年6月薪資明細表可按（見本院卷第32頁），則以原告每小時薪資100元（24,000元÷30÷8＝100元），依前揭規定計算被告應發給原告延時工資23,486元【（14＋32）×100＋（142×100×1.33）＝23,486】，扣除被告已給付13,318元及為原告墊付之勞、健保費3,132元後，被告應再給付原告7,036元。
⑸末按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷
廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3項及勞基法第19條分別定有明文。本件原告依勞基法第14條第1項第5款終止兩造間之勞動契約，核與上開條文所定非自願離職之要件相符，則原告請求被告開立非自願離職之服務證明書，於法有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求被告發給非自願離職之服務證明書，並給付資遣費34,066元、延時工資7,036元，合計41,102元，及其中34,066元自起訴狀繕本送達被告翌日即106年7月25日起，其餘7,036元自106年12月16日（即原告106年12月13日訴之聲明變更狀繕本送達被告翌日）起，均至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即非有據，應予駁回。
五、本判決主文第2項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行；並依被告聲請准供相當擔保金後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年3月31日
勞工法庭法官鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月31日
書記官石勝尹