裁判字號：最高法院104年台上字第517號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第五一七號上訴人 林福乾 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十二月十六日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第三一八○、三七五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審判決附表一編號3、5、14部分不當之科刑判決，改判論處如原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示販賣第二級毒品三罪罪刑，並定其應執行刑及為相關從刑之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係以證人 陳泰州 之證言，參酌上訴人不爭執內容之相關通訊監察譯文內容；及上訴人坦承各該次通聯後，均曾與陳泰州見面；通訊監察譯文內所載「狗公」係代表甲基安非他命之暗語等語。而依通訊監察譯文內容，陳泰州或係直接告訴上訴人所需毒品數量、或直接向被告詢價；上訴人則表示已予陳泰州較優惠之價格，上訴人顯係居於毒品交易之出賣者地位，與陳泰州議價、決定陳泰州給付之價金及可購買之毒品數量、接受陳泰州提出之購買毒品價金、數量無訛等，為其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人辯稱陳泰州並未依約前來見面（附表一編號1）、係與陳泰州合資購買（附表一編號2）、陳泰州未帶錢，所以無償請其施用（附表一編號3）云云；及陳泰州於原審改稱係上訴人無償提供其施用云云，如何均不可採信，亦俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查，有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定；此所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實而為適用法律而言。本件起訴書雖記載上訴人上開各次販賣毒品予陳泰州之種類為第一級毒品海洛因，惟原審經查明相關證據並檢察官於原審請求更正犯罪事實及變更起訴法條為毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命後，乃依法予以審理，已於原判決理由中說明綦詳（見原判決第三、四頁）。本件起訴書所載之犯罪事實，與原審所認定之犯罪事實，雖一為販賣第一級毒品，一為販賣第二級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使亦無妨礙，應認其基本事實同一，而具有同一性。原審基於訴訟經濟之要求予以審理，並無不合。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞否認犯罪，漫謂陳泰州證詞不實，且起訴書原起訴上訴人係販賣海洛因，與原判決認定其販賣甲基安非他命應非同一案件云云，並未就原判決上開駁回其上訴，究竟有何違背法令之情形具體指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二日
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