臺灣基隆地方法院107年度訴字第183號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院107年訴字第183號刑事判決

裁判日期：民國107年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決107年度訴字第183號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告王忠義指定辯護人康家穎律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第832號），本院判決如下：
主文王忠義販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年貳月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹拾陸年陸月。
未扣案之行動電話壹具（含行動電話門號「0000000000」號之SIM卡壹枚）及未扣案之犯罪所得合計新臺幣伍仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王忠義明知 海洛 因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持行動電話門號「0000-000000」號作為其販賣毒品之聯繫工具，於附表一編號①所示時、地，出售第一級毒品海洛因予 蘇忠利 ，並向蘇忠利收取新臺幣（下同）2000元之代價，而獲有利益；另於附表一編號②③所示時、地，出售第二級毒品甲基安非他命予 陳宥霖 ，並向陳宥霖各收取1,000元、2,000元，而獲有利益。
二、王忠義明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，猶於蘇忠利於106年3月17日下午1時10分許以所持門號「0000-000000」向王忠義索討海洛因時，基於轉讓海洛因之犯意，於同日下午1時30分許，蘇忠利駕車至基隆市○○街○○○巷○○號階梯旁與王忠義見面時，於車內無償轉讓些許第一級毒品供蘇忠利施用。
三、查獲經過：緣基隆市警察局前獲合理情資疑王忠義涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請本院核發通訊監察書106年聲監字第33號、106年聲監續字第222號通訊監察書，俾就王忠義所持「0000-000000」號行動電話門號進行側錄監聽，因而查獲上情。
四、經新北市政府警察局 瑞芳 分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文；又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人不同意其有證據能力而受影響（最高法院96年度台上字第4365號、第5979號、100年度台上字第5132號、第5796號判決意旨可參）。於此情形，如同時具備「特信性」及「必要性」，則合於傳聞法則之例外，得作為證據。查被告之辯護人主張證人蘇忠利、陳宥霖於警詢之陳述，係被告王忠義以外之人於審判外之陳述，而認無證據能力（本院卷第95頁），然查：證人蘇忠利、陳宥霖於警詢及本院審理時之證述，就被告是否有販賣證人蘇忠利海洛因、轉讓海洛因，是否有販賣證人陳宥霖甲基安非他命等節，確有前後陳述不一，而觀之證人蘇忠利、陳宥霖之警詢筆錄，係採一問一答之方式，內容清楚明確，未見有何遭受員警強暴、脅迫、利誘、欺瞞或有何意識不清等情形，且嗣於偵訊時復經檢察官再次向其確認所述均出於自由意志，渠等亦稱：警察並無施用不法手段、強暴、脅迫等語（107年度偵字第832號卷第125頁、第148頁），證人陳宥霖雖於本院審理中改稱：伊於警詢時，是先採尿再做筆錄，但是警察說要伊好好配合，也許可以不把尿送出去驗 云云 （本院卷第154頁），惟，證人陳宥霖先於本院審理中稱：伊於警詢中並無遭受不當對待，伊想說可不可以不要驗尿，想要用這件事跟警察交換條件，警察說可以考慮看看，後來還是有驗尿；復稱：伊跟警察說沒有交易，警察就說你們那麼多監聽譯文怎麼可能沒有，你隨便認兩條，大家比較好做，你可以比較早回去，所以伊就講了（即被告有販賣甲基安非他命的事）云云（本院卷第153頁），惟證人陳宥霖於本院審理中先稱因不想驗尿，所以跟警察交換條件；復改稱，因警察叫伊隨便認兩條，所以伊才在警局中稱被告有販賣甲基安非他命；後又改稱：是先驗尿，後來警察說可以不把尿送出去，要伊好好配合，伊才說被告有販賣甲基安非他命，其於審理中所稱其於警詢中遭受警察利誘之手段，前後證述顯然不一，已非可採；況於偵查中，檢察官係先詢問陳宥霖關於採尿之情況（是否曾就醫注射或服用藥物，足以影響驗尿結果）、是否為陳宥霖親自採集封緘等（參同上偵卷第126頁至第127頁），證人陳宥霖顯已知悉員警會將其尿液送驗，從而，倘證人陳宥霖於警詢中所為之陳述係背於其任意性，於偵查中已知會將其尿液送驗，當可為真實之陳述，惟證人陳宥霖卻於偵查時，經檢察官命具結後，所證有無與被告進行附表一②③所示甲基安非他命之交易？交易價金？交易地點等主要情節等證述與警詢中核屬一致，足認證人陳宥霖於警詢中所證，係出於其自由意志下所為，無違其任意性甚明。從而，衡酌證人蘇忠利、陳宥霖於警詢時所述，係出於任意性所為，且較無深入勾串案情之機會，其面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制作用力亦較低；且本件復查無其於警詢時之供述有何違法取證之情事，是本院認證人蘇忠利、陳宥霖於警詢之供述，具有「特信性」，並具有「必要性」，認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第105號判決要旨參照）。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。故尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外之陳述，應屬未經完足調查之證據，屬證據證明力之問題，而非謂無證據能力（最高法院97年度台上字第603號、95年度台上字第6675號判決要旨參照）。經查，證人蘇忠利、陳宥霖於偵查中所為之證述，均據其等具結在卷，有證人結文2紙可稽（同上偵卷第124頁、第147頁），且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，而被告及辯護人並未釋明證人蘇忠利、陳宥霖於偵訊時所言有何顯不可信之情況，且本院於審判期日亦已傳喚證人蘇忠利、陳宥霖到庭作證，並依法進行交互詰問及證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，故應認證人蘇忠利、陳宥霖於偵查中所為證言，具有證據能力。
三、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發之106年聲監字第33號、106年聲監續字第222號通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（同上偵卷第20頁至第23頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及其辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。
四、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證，且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告矢口否認有附表一編號①所示販賣海洛因給蘇忠利、附表一編號②③所示販賣甲基安非他命給陳宥霖及於106年3月17日轉讓海洛因給蘇忠利之犯行，辯稱：106年2月16日（即附表一編號①所示日期）是伊和蘇忠利一起去拿海洛因，蘇忠利是前幾天打電話給伊說要合資購買海洛因，後來在106年2月16日當天，蘇忠利開車到八斗子找伊，見面時才說要合資，1人出2,000元，蘇忠利就載伊去萬里朋友的住處，蘇忠利在車上等，伊自己去跟 阿龍 拿了4,000元的海洛因，回到車上，伊用目測的方式，跟蘇忠利一人一半；106年3月17日伊找蘇忠利載伊去金山、萬里賭博，蘇忠利在車上說他要打一下海洛因，問伊還有沒有，伊就說伊昨天施用剩下的海洛因不是放在車上嗎？後改稱：是前一次合資購買的海洛因還放在車上；106年1月24日（即附表一編號②所示日期）那次，是伊在該日前幾天有先去拿1兩甲基安非他命1萬2,000元，但陳宥霖有說要1人6,000元，不過陳宥霖沒有把錢給伊，伊那時候都把甲基安非他命放在陳宥霖住處，所以伊就跟陳宥霖說要就直接拿，如果有用到伊的部分，伊再跟陳宥霖拿本錢，但陳宥霖都沒有用到伊所有的部分；106年1月25日（即附表一編號③所示日期），那次，陳宥霖是有去找伊，但是伊是要跟陳宥霖說已經有合資6,000元了，伊想要當面講清楚云云，經查：
(一)被告販賣海洛因給蘇忠利（即附表一編號①）部分：⒈被告於106年2月16日中午12時許，於基隆市○○街○○○巷○○
號階梯旁交付海洛因1 小包 給蘇忠利，並向蘇忠利收取2,000元乙節，業據證人蘇忠利於警詢中證稱：門號「0000-00000
0」行動電話是伊所持用，107年2月16日上午11時13分許，伊以該支門號與被告所持用「0000-000000」行動電話通話時，所提到的「2222」是指要跟被告購買2,000元的海洛因，後來在同日12點多，伊駕駛車號00-0000號自用小客車在基隆市○○街○○○巷○○號階梯旁等，被告下來後有拿1小包海洛因給伊，伊拿現金2,000元給被告等語（同上偵卷第14頁反面至第16頁）、偵查中具結證稱：伊知道販賣就是有收人家的錢，把毒品賣給對方、合資就是一人出一點錢一起買毒、轉讓是請人家吃不收錢，106年2月16日上午11時13分48秒門號「0000-000000」與門號「0000-000000」之通話譯文，為伊與被告的對話，「2222」是指2,000元的海洛因，是伊以2,000元跟被告買1包海洛因，該次交易有完成，是在106年2月16日中午12時許，伊駕駛車號00-0000號自用小客車去基隆市○○街○○○巷○○號階梯旁，被告把海洛因交給伊，伊當場拿2,000元給被告等語明確（同上偵卷第149頁反面至第150頁），且與卷附證人蘇忠利以所持門號「0000-000000」行動電話與被告所持門號「0000-000000」於106年2月16日上午11時13分48秒許之通訊監察譯文「Ｂ（即蘇忠利）：2222你給我準備好。Ａ（即被告）什麼2222？Ｂ：2啦！2啦！。Ａ：2張喔？Ｂ：對啦」（參附表二編號㈠所示）之對話內容相吻合，參以證人蘇忠利於本院審理中亦證稱：106年2月16日上午11時13分48秒門號「0000000000」與門號「0000-000000」之通話譯文，是要被告幫伊準備2,000元的海洛因，後來伊開車去基隆市○○街○○○巷○○號號階梯旁，伊給被告2000元，後來被告就拿伊1包海洛因等語（本院卷第139頁至第140頁），堪認證人蘇忠利證稱有於附表一編號①所示時、地，以2,000元代價向被告購得海洛因1小包乙節，應堪採信。
⒉被告雖以前詞置辯，惟查，被告於偵查中辯稱：伊與蘇忠利
在106年2月16日上午11時13分48秒之通話，是蘇忠利要伊出2,000元，蘇忠利也出2,000元一起去合資買海洛因，是蘇忠利有車子去拿海洛因，伊並沒有在基隆市○○街○○○巷○○號階梯旁拿海洛因給蘇忠利，也沒有向蘇忠利收2,000元云云（同上偵卷第173頁至第174頁）、本院送審訊問時供稱：蘇忠利是106年2月16日前幾天打電話給伊說要合資購買海洛因，106年2月16日當天，蘇忠利開車到八斗子找伊，見面時才說要合資，1人出2,000元，蘇忠利就載伊去萬里朋友的住處，蘇忠利在車上等，伊自己去跟阿龍拿了4.000元的海洛因，回到車上，伊用目測的方式，跟蘇忠利一人一半云云（本院卷第52頁至第53頁），被告所陳與蘇忠利合資購買海洛因之情節，究係於通話中時即允諾各出2,000元，抑或見面後始談及合資購買海洛因，而各出2,000元，前後所述，有所出入；而證人蘇忠利於本院審理中雖證稱：伊不是跟被告買海洛因，因為從以前，不管伊拿多少錢給被告，伊跟被告都會合資購買，伊於106年2月16日上午11時13分48秒打給被告，是跟被告說，伊只有2,000元，「2張」指2,000元，要被告準備海洛因，因為從以前就都合資購買，不管伊給被告多少錢，伊跟被告都會一起用，所以伊就打電話給被告說要跟被告拿海洛因，106年2月16日那次伊開車到基隆市○○街○○○巷○○號階梯旁，給被告2,000元後，被告就到屋旁，好像有1個男子拿東西給被告，但伊不知道拿什麼東西給被告，後來，被告就上車拿給伊1包海洛因，伊跟被告就在車上分
2、3次，1人用1支針筒，在幾十分鐘內用完該次的 量云云 （本院卷第138頁至第141頁、第143頁），惟證人蘇忠利所證與被告合資而取得海洛因之方式與被告所陳合資之細節顯然不同，且證人蘇忠利復證稱：伊跟被告每次合資，不管伊拿300元、500元、2,000元、或5,000元，每次都是拿到可施用
2、3次海洛因的量，重量多少，伊不知道，但每次都是一點點海洛因加水到10CC左右云云（本院卷第149頁至第150頁），其所證跟被告合資購買海洛因之方式，亦與實務上所稱按照出資比例而取得同比例毒品之「合資」模式迥異，再參以證人蘇忠利證稱：伊從來不問被告如何取得毒品，也不會去過問毒品的價格，也不知道毒品來源，伊也不確定被告有沒有出錢，都是被告說他有出等語（本院卷第144頁至第145頁、第150頁），是以，證人蘇忠利嗣後翻異前詞，改證稱106年2月16日係與被告合資購買海洛因乙節，顯係迴護被告之詞，未能採信。
(二)被告販賣甲基安非他命給陳宥霖（即附表一編號②③）部分：⒈證人陳宥霖於警詢中證稱：伊的門號為「0000-000000」，
106年1月24日下午2時42分31秒許，伊所持門號「0000000000」與被告所持「0000-000000」行動電話有通話，對話中所提及「你那有硬的嗎？」是伊問被告身上有無安非他命，被告回答「整個嗎？」是問伊要不要整兩的數量，伊又稱「沒有辣，一張而已」是指伊只要1包1,000元的安非他命，後來伊就跟被告約在瑞芳三爪子坑路ＯＫ便利商店旁交易，伊用1,000元跟被告買安非他命；106年1月25日下午5時29分4秒，伊以所持門號「0000-000000」與被告所持「0000-000000」行動電話通話，伊所稱「我那個朋友問你2..2..2..2」是指要跟被告購買2,000元的安非他命，後來有在瑞芳三爪子坑路ＯＫ便利商店旁交易，伊用2,000元跟被告買了2包安非他命等語（同上偵卷第12頁）、偵查中具結證稱：伊知道「販賣」就是有收人家的錢，把毒品賣給對方、「轉讓」是請人吃不收錢，「合資」就是一人出一點錢一起買毒，「委託代購」是拜託人家去買；106年1月24日下午2時42分31秒許、同日下午8時50分31秒，伊所持門號「0000-000000」與被告所持「0000-000000」之對話，是伊跟被告要買安非他命的對話，「你那裡有硬的嗎？」伊問被告身上有無安非他命，「整個嗎？」是指要多少？「沒有辣，一張而已」，是伊指要跟被告買1小包1,000元的安非他命，後來在同日下午9點半，伊跟被告在瑞芳三爪子坑路ＯＫ便利商店旁交易，有銀貨兩訖，伊有拿1,000元給被告，施用後的感覺，就是安非他命；106年1月25日下午5時29分4秒、下午7時30分49秒，伊以所持門號「0000-000000」與被告所持「0000-000000」行動電話之通話內容，是伊要跟被告買安非他命，譯文中「我那個朋友問你2..2..2..2」是指2,000元之安非他命，後來在同日晚間8時許，伊在瑞芳三爪子坑路ＯＫ便利商店旁與被告交易，伊用2,000元跟被告買了2小包安非他命，伊直接拿現金2,000元給被告，被告也有交付安非他命，伊用了之後，感覺就是安非他命；伊明白「合資購買」、「轉讓」、「販賣」的意思，販賣就是賣毒品賺錢，合資購買毒品就是2人共同出錢購買毒品，轉讓就是無償提供，而106年1月24日、1月25日這2次，不是轉讓，因為伊有給被告錢，不是合資購買，因為伊跟被告沒有講到各自出資多少、分多少，伊不知道被告的毒品來源，但伊只有跟被告才買得到安非他命等語（同上偵卷第127頁至第132頁），互核證人陳宥霖上開證述，其就106年1月24日、同年1月25日向被告購買甲基安非他命之交易地點、價金等細節，及其與被告於此2日通話時，於通話中所交談隱喻毒品交易對話之含義，所證均相符一致；復有被告所持門號「0000-000000」行動電話與證人陳宥霖所持「0000-000000」行動電話於106年1月24日下午2時42分31秒許、下午8時50分31秒、106年1月25日下午
5時29分4秒、下午7時30分49秒之通訊監察書暨通訊監察譯文 可佐 （同上偵卷第20頁至第21頁、第38頁反面；譯文內容詳參附表二編號㈡㈢），堪認證人陳宥霖證稱其有於附表一編號②③所示時、地，各以1,000元、2,000元之代價向被告購買甲基安非他命乙節，應可採信。
⒉被告雖以前詞置辯，然查，被告前於警詢中先稱；106年1月
24日的譯文，是陳宥霖詢問伊有沒有1兩安非他命，對話中之「沒有辣！一張而已」是要詢問1,000元能買多少安非他命，但後來陳宥霖就沒有再打給伊，也沒有過來找伊；106年1月25日陳宥霖於對話中說「我那個朋友要問你2..2..2..
2..」是陳宥霖在講和伊合資的東西，他說之前合資的東西他要拿一些走，伊跟陳宥霖說買安非他命的錢給伊就好了云云（同上偵卷第8頁）、偵查中改稱：106年1月24日下午2時42分31秒及8時50分31秒的譯文，是伊跟陳宥霖的對話，「你那裡有硬的嗎」是問伊有沒有安非他命？「整個嗎」是陳宥霖問伊是一兩嗎？叫伊去拿，原本伊跟陳宥霖要合資去拿，結果錢都是伊出的，陳宥霖沒拿錢給伊，「沒有辣，一張而已」可能是陳宥霖問伊1,000元可以買多少？伊跟陳宥霖合資半兩，伊都放在陳宥霖住處，陳宥霖沒有把錢給伊，不過，伊沒有把東西（指安非他命）拿給陳宥霖，伊是合資東西放在陳宥霖的家；106年1月25日下午5時29分4秒、7時30分49秒的譯文也是伊跟陳宥霖的對話，對話內容是陳宥霖問伊安非他命2,000，伊說見面再講，後來陳宥霖有來，陳宥霖說他朋友要2,000，伊跟陳宥霖說家裡就有，自己去拿就好，本錢給伊就可以云云（同上偵卷第170頁至第171頁）、本院送審訊問時又稱：伊在106年1月24日的前幾天有去拿1兩安非他命1萬2,000元，是陳宥霖說要和伊一人出6,000元，由伊先出錢的，當時伊常常去陳宥霖家，伊把安非他命放在陳宥霖家裡，伊跟陳宥霖說要就直接拿，如果有用到伊的部分，伊再跟他拿本錢；106年1月25日那次，陳宥霖是有來找伊，但伊跟陳宥霖說已經有合資6,000元，他自己就有，不用來找伊云云（本院卷第53頁至第54頁），觀之被告於警詢、偵查迄至本院送審訊問，就106年1月24日與陳宥霖聯繫後有無見面？見面後始合資購買甲基安非他命？抑或先前已合資，見面僅告知陳宥霖已合資之事？等節，前後所述均不一致，亦與106年1月24日譯文（如附表二編號㈡所示內容）所示對話內容顯不相符，況，倘被告已於106年1月24日告知陳宥霖已合資購買1萬2,000元甲基安非他命之事，陳宥霖又何必於106年1月25日再度電詢被告有無安非他命（如附表二編號㈢所示）？從而，被告所辯，無法遽採。又證人陳宥霖於本院審理中雖翻異前詞，證稱：106年1月24日那次，伊本來要跟被告買1,000元安非他命，但被告後來沒有出來，沒有交易成功；106年1月25日那次，是伊要2,000元的安非他命，伊到四腳亭後，被告有出現，但被告說伊對外說被告販賣毒品，且加上遊戲點數借點、常常和被告女友聊天等事，因此毆打伊，伊之前有打過很多次電話買安非他命，但都沒有買到，伊在105年12月之前，會打電話問被告，被告都會直接說他沒有賣，有時候是見面時說，但見面時被告還是沒有毒品，有時講好要見面，但被告沒有出現云云（本院卷第152頁至第155頁、第159頁），證人陳宥霖所證除與其於警詢及偵查中所證迥異外，再觀之證人陳宥霖上開所證而以常情論，倘證人陳宥霖於106年1月24日與被告相約購買安非他命已遭被告爽約，且前已有多次購買未成紀錄或約好要購買，被告卻爽約之情況，何以仍會緊接於翌日（即1月25日）又電聯被告購買安非他命？此情顯與常情有悖；況證人陳宥霖於本院審理中先結證稱：伊未曾與被告合資購買過毒品等語（本院卷第155頁至第156頁），後經檢察官提示被告於本院107年3月29日送審訊問筆錄，告知被告曾供稱有與陳宥霖合資一人出6,000元購買毒品之事後，證人陳宥霖乃改稱：
伊有跟被告合資購買過一次（本院卷第156頁），惟再經本院詢問其與被告之合資情況，證人陳宥霖證稱：應該是在105年12月或106年1月初合資購買安非他命，一人出3,000元，被告叫1個人拿毒品到伊家，伊把毒品放在家裡抽屜，而106年1月24日伊打電話給被告，應該是那包毒品已經用完云云（本院卷第158頁至第159頁），證人陳宥霖就是否有與被告合資購買甲基安非他命之事，證詞前後不一，經告以被告所陳合資之事後，乃附和證稱曾經一起合資購買甲基安非他命，然若確有合資購買甲基安非他命乙事，怎會就合資之日期、金額、如何交付及於106年1月24日時，兩人合資購買之甲基安非他命是否已用罄等節，所述與被告顯然不同，足認證人陳宥霖於本院審理中具結所證，應係事後欲迴護被告之詞，不足為採。
(三)被告轉讓海洛因給蘇忠利部分：⒈被告於106年3月17日下午1時30許，於證人蘇忠利駕車至基
隆市○○街○○○巷○○號階梯旁與其見面時，有於車內轉讓些許第一級毒品予證人蘇忠利乙節，業據證人蘇忠利於警詢、偵查中證述綦詳（同上偵卷第16頁、第150頁）；復證人蘇忠利於本院審理中亦證稱：106年3月17日下午1時10分44秒門號「0000-000000」與門號「0000-000000」之譯文（參附表二編號㈣），為伊跟被告的對話，這是因為伊趕時間，所以叫被告把海洛因放在針筒加水攪一攪，伊就直接可以用了，後來被告從伊汽車的置物箱內取出1包海洛因，說是前一天釣魚剩下的，因前一天釣魚時被告有帶海洛因去，是被告跟別人買的，毒品的錢伊沒有出，伊是出購買釣魚東西的錢，這次伊沒有出錢，是被告請伊的等語（本院卷第145頁至第146頁）；且有106年3月17日下午1時10分44秒證人蘇忠利所持門號「0000-000000」與被告所持門號「0000-000000」之通訊監察書暨通訊監察譯文可佐（同上偵卷第22頁至第23頁、第44頁；譯文內容如附表二編號㈣），足認被告確有無償轉讓海洛因予證人蘇忠利施用無訛。
⒉被告雖辯稱：海洛因是與證人蘇忠利合資購買後，施用後剩
下放於蘇忠利之車內置物箱內的云云，然，被告於本院送審訊問時先稱：106年3月17日那次是伊找蘇忠利載伊去金山、萬里賭博，蘇忠利於車上問伊說要打一下海洛因，問伊還有沒有，伊說昨天施用剩下的海洛因不是放在車上嗎？後改稱：（你跟蘇忠利在106年3月16日有合資購買海洛因？）應該是蘇忠利前一次來找伊時，大概是一週前合資一起買的，蘇忠利本來要叫伊帶回去，但伊沒有帶回去云云（本院卷第53頁），觀之被告所述，其雖辯稱蘇忠利於106年3月17日所施用之海洛因為蘇忠利與其合資購買的，但被告就合資日期（究係106年3月16日或106年3月16日前一週）、何時將合資所購之海洛因置放於蘇忠利車上？等節，前後所述不一；況，證人蘇忠利於偵查中已明確具結證稱：不曾與被告合資購買過海洛因等語【同上偵卷第151頁反面；證人蘇忠利雖於本院審理中稱與被告曾有合資，惟並不足採，已如前述（參貳、一(一)⒉所述）】，是被告辯稱106年3月17日證人蘇忠利所施用之海洛因為合資購買云云，不足為採。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家蘇忠利、陳宥霖彼此間，核非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（海洛因、甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，從而，被告主觀上，有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。
三、綜上所述，本案事證已明，被告1次販賣第一級毒品、2次販賣第二級毒品、1次轉讓第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告王忠義就事實欄一、部分，就附表一編號①所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表一編號②、③所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪；就事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並進而販賣、轉讓予他人，其持有毒品之低度行為，均應為販賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕：
(一)被告前因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第134號判決判處有期徒刑8月確定；復因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第387號判決判處有期徒刑8月、4月確定，上開案件後經本院以103年度聲字第883號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於104年9月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重，爰依刑法第47條第1項規定，就其所犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品罪，加重其刑。
(二)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」（第一級毒品）、「七年以上有期徒刑」（第二級毒品），不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。復參酌釋字第
263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告販賣第一級毒品之次數，僅有1次，對象為1人（即蘇忠利）；販賣第二級毒品之次數，僅有2次，對象為同1人（即陳宥霖），且不論販賣第一級或第二級毒品，販賣之數量甚微，獲利非鉅，所為係小額交易，顯係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就本案販賣第一、二級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，以被告所為本案之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情，依被告販賣第一、二級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，縱科以最低法定刑，猶嫌過重；因認被告所犯附表一編號①所示之販賣第一級毒品罪、附表一編號②③所示販賣第二級毒品罪，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑。
三、本院審酌被告明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該；惟考量被告販賣海洛因、甲基安非他命之數量及獲利均非多，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，兼衡酌被告否認犯行之犯後態度、自述高工肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（同上偵卷第6頁調查筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，各量處主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
四、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之1第1項前段、第3項所明定，且上開條文之立法理由以：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等語，明確採取「總額原則」，故不問犯罪支出數額多寡，均應全額沒收犯罪行為人所分得之數，不予扣除其犯罪支出。查被告如附表一編號①至③所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得，合計獲有5,000元，雖未據扣案，然依前開說明，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)門號「0000-000000」之行動電話1具（含SIM卡）未據扣案，惟該行動電話為被告所持用（此據被告敘明在卷；本院卷第54頁），且係被告用以購毒者蘇忠利、陳宥霖聯絡毒品交易時所使用之工具，並無客觀證據證明已滅失而不復存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另以本件既有上開宣告多數沒收之情形，自應再依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案由檢察官邱耀德提起公訴，經檢察官張志明到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官謝昀芳法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月31日
書記官佘筑祐附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告王忠義販賣第一級、第二級毒品部分┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬────┬──────┐│編號│交易對象及所│王忠義此次交│交易時間│交易地點│交易毒品│交易數量│交易金額│交易方式及取│││使用之電話號│易使用之門號│││種類││（單位：│得之財物│││碼││││││新臺幣）││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│①│蘇忠利│0000-000000│106年2│基隆市八斗│第一級毒│1包（重│2,000元│蘇忠利以前開│││0000-000000││月16日中│街148巷44│品海洛因│量不詳）││行動電話撥打│││││午12時許│號階梯旁││││王忠義左列行││││││││││動電話後，於││││││││││前開時、地交││││││││││易，交付前揭││││││││││毒品給蘇忠利││││││││││及取得蘇忠利││││││││││所給付之前開││││││││││價金。│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│②│陳宥霖│0000-000000│106年1│新北市瑞芳│第二級毒│1包（重│1,000元│陳宥霖以前開│││0000-000000││月24日21│區三爪子坑│品甲基安│量不詳）││行動電話撥打│││││時30分許│路之OK便利│非他命│││王忠義前開行││││││商店旁││││電話後，於左││││││││││列時、地交易││││││││││，交付前揭毒││││││││││品給陳宥霖及││││││││││取得陳宥霖所││││││││││給付之前開價││││││││││金。│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│③│同上│同上│106年1│同上│同上│2小包（│2,000元│同上。│││││月25日下│││重量不詳│││││││午7時30│││）│││││││分通話後││││││││││未久││││││└──┴──────┴──────┴────┴─────┴────┴────┴────┴──────┘附表二：通訊監察譯文內容┌─┬───┬───────┬────────┬────────┬───────────────┬────┐│編│日期│時間│監察對象（即被告│通話對象（下稱「│通話內容│備註││號│││；下稱「A」│Ｂ」）│││├─┼───┼───────┼────────┼────────┼───────────────┼────┤│㈠│106年2│①上午11時13分│「0000-000000」│「0000-000000」│Ｂ：喂？等下回去找你，我老婆也│107年度│││月16日│48秒││（蘇忠利所持用）│會在車上喔│偵字第83│││││││Ａ：好│2號卷第│││││││Ｂ：2222你給我準備號。│42頁│││││││Ａ：什麼2222？││││││││Ｂ：2啦！2啦；││││││││Ａ：2張喔？││││││││Ｂ：對啦││││├───────┤│├───────────────┤││││②上午11時46分│││Ｂ：喂？你在家喔？│││││27秒│││Ａ：我在新川││││││││Ｂ：我要到再打給妳。││││││││Ａ：ＯＫＯＫ新川橋頭這個ＯＫ喔││││││││Ｂ：好好好，ＯＫ。││││├───────┤│├───────────────┤││││③下午12時1分│││Ｂ：喂？我到了│││││24秒│││Ａ：ＯＫ嗎：││││││││Ｂ：對啊││││││││Ａ：橋頭嗎？││││││││Ｂ：對。││││││││Ａ：我叫人拿下去。││││││││Ｂ：ＯＫ，拜拜││├─┼───┼───────┼────────┼────────┼───────────────┼────┤│㈡│106年1│①下午2時42分│「0000-000000」│「0000-000000」│Ａ喂？│107年度│││月24日│31秒││（陳宥霖所持用）│Ｂ：嘿，你有回去嗎？│偵字第83│││││││Ａ：有啊，回去又在出來。│2號卷第│││││││Ｂ：你在哪？│38頁反面│││││││Ａ：我在別人家││││││││Ｂ：你那有硬的嗎？││││││││Ａ：整個嗎？││││││││Ｂ：沒有剌！一張而已。││││││││Ａ：喔，這樣你到了打給我。││││││││Ｂ：好││││├───────┤│├───────────────┤││││②下午8時50分│││Ｂ：喂？│││││31秒│││Ａ：你下班了嗎？││││││││Ｂ：還沒，要去買家具。││││││││Ａ：你下班找我一下。││││││││Ｂ：好││├─┼───┼───────┼────────┼────────┼───────────────┼────┤│㈢│106年1│①下午5時29分4│「0000-000000」│「0000-000000」│Ｂ：喂？我那個朋友要問你│107年度│││月25日│秒││（陳宥霖所持用）│2..2..2..2..│偵字第83│││││││Ａ：你娘機歪2啦！什麼說瞎小│2號卷第3│││││││Ｂ：我用我的簡訊給你。│8頁反面│││││││Ａ：簡你的機歪剌！簡訊沙小！你││││││││就過來..透早就來了！││││││││Ｂ：我晚點到，我現在在四腳亭。││││├───────┤│├───────────────┤││││②下午7時30分│││Ｂ：喂？你在家喔？我要上去了喔│││││49秒│││Ａ：不行，我要出去了，這邊很多││││││││人。││││││││Ｂ：我到了。││││││││Ａ：我要下去了。││││││││Ｂ：你說什麼我聽不到。││││││││Ａ：我要下去了，不要再上來了。││││││││Ｂ：你要出去喔。││││││││Ａ：對辣││││││││Ｂ：我知道，我跟你說下話，我拿││││││││東西給你。││││││││Ａ：我要下去了！不要再上來了。││││││││Ｂ：好好好。││├─┼───┼───────┼────────┼────────┼───────────────┼────┤│㈣│106年3│①下午1時2分43│「0000-000000」│「0000000000」│Ｂ：喂？等下我到了打給你們。你│107年度│││月17日│秒││（蘇忠利所持用）│們弄一弄就出來。│偵字第83│││││││Ａ：我知道。│2號卷第│││││││Ｂ：這樣比較快，我要過來隧道了│44頁│││││││Ａ：好。││││├───────┤│├───────────────┤││││②下午1時10分│││Ｂ：對了！你幫我弄一弄。我在車│││││44秒│││上「套套」就可以了。││││││││Ａ：好。││││││││Ｂ：好，ＯＫ，拜拜。││└─┴───┴───────┴────────┴────────┴───────────────┴────┘