裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國100年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第237號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告李哲逸指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第9123號），本院判決如下：
主文李哲逸販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重3.8471公克）及NOKIA廠牌、C1型號之行動電話機（不含SIM卡）壹支均沒收。
事實
一、李哲逸前因持有第二級毒品案件，經本院以97年度士簡字第1527號判處有期徒刑3月，於民國97年12月18日確定，並於98年5月22日執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（又稱
K他命，Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於100年7月20日中午12時12分28秒許，因 王祥安 欲購買愷他命3公克施用，而以其所持用門號0000000000號行動電話，與李哲逸所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，李哲逸乃基於販賣第三級毒品愷他命之故意，於同日中午12時40分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車抵達臺北市○○區○○路○○○號附近之約定交易地點，王祥安乃進入該車內，李哲逸即欲以1公克新臺幣
300元之價格販售合計重量約3公克之愷他命2包（驗餘淨重3.8471公克）予王祥安，惟王祥安因身上現金不足欲向李哲逸暫予賒欠，但遭李哲逸拒絕而尚未完成交易，旋經埋伏員警趨前逮捕，並當場扣得 前揭愷 他命2包及李哲逸所持用門號0000000000號NOKIA廠牌、C1型號之行動電話（含SIM卡）1支。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件資以認定事實之所有卷證資料，檢察官、被告李哲逸及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第28頁背面、第43頁背面至第44頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第15
9條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，均有證據能力，合先敘明。
二、被告對於前揭犯罪事實，歷偵、審均自白不諱（見偵卷第15、16、149至151頁，本院卷第15頁背面、第16頁、第28頁背面、第43頁背面、第44頁背面至第45頁），核與證人即購毒者王祥安所述情節（見偵卷第24、145頁）相符，並有被告所持用門號0000000000號行動電話與王祥安所持用門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文1紙（見偵卷第35頁）、現場蒐證照片12張（見偵卷第95至100頁）在卷可稽，且扣案之不明米白色細結晶2包（實秤毛重4.3470公克〈含2袋2標籤〉，驗餘淨重3.8471公克），經送驗鑑定結果，確實檢出第三級毒品愷他命成分乙節，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心100年8月19日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書2紙（見偵卷第201、202頁）可按，亦堪為佐證，足認被告前揭任意之自白，核與事實相符而屬可信，其犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品；被告與王祥安雖因賒帳問題尚未完成交易，然被告既已著手於販賣行為，仍應認屬販賣毒品之未遂犯，是核被告所為，應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而持有愷他命之行為，由於其所持有之質量並未達純質淨重20公克以上（前揭毒品鑑定書參照）而屬不罰，尚無不另論罪之問題，宜併敘明。
㈡被告有如事實欄一所載有期徒刑之科刑及執行紀錄，可徵諸
臺灣高等法院被告前案紀錄表，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告本案犯行既屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告於偵、審中既均已就自己犯罪事實全部為肯定供述而為自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑，並依法先加後減之。
㈢辯護人固另以：被告交易並未完成，即使有成，其交易數量
、獲利亦屬微薄，行雖可議但情有可憫云云，求為依刑法第59條規定再酌減刑度（見本院卷第45頁背面）。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品乃為法禁，流毒所及，非惟侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告難諉不知，而其甘冒重典販賣愷他命牟利，雖然未果，但尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，況本件既併審酌被告未遂情節，已按既遂犯之刑減輕其法定刑度，亦無情輕法重情形，均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所請，尚乏有據。
㈣爰審酌被告明知愷他命戕害國人身心甚鉅，猶為販賣，固然
未果，惟已生助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，且被告前於98年間因涉嫌販賣第三級毒品愷他命經檢察官提起公訴（98年度少連偵字第46、50、51號、偵字第12675號，見偵卷第157至163頁），尚在本院審理中（99年度訴字第232號），竟不知檢斂，猶為本案犯行，行徑殊值非難，併衡量其犯罪之動機、手段、目的，及其素行、智識程度、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。㈤至扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重3.8471公克），
為本件查獲販賣之第三級毒品，屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收（最高法院98年度臺上字第6117號判決參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第
3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院98年度臺上字第7916號、97年度臺上字第2542號、96年度臺上字第4126號等判決參照）。本件扣案之插有門號0000000000號SIM卡1張之NOKIA廠牌、C1型號之行動電話機
1支，係被告持供聯繫本案販賣毒品犯罪所用，固據被告陳明在卷，惟其並供稱：手機本身是伊自己的，SIM卡不是伊的，是跟朋友 黃凱鈞 借來用的（見偵卷第16頁，本院卷第43頁背面）等語，是該NOKIA廠牌、C1型號之行動電話機1支既屬於被告所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且因該物已經扣案，不生全部或一部不能沒收情形，自無庸併為以財產抵償之諭知，而該門號0000000000號SIM卡1張既非屬於被告所有，依上說明，尚不得為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。
中華民國100年11月8日
刑事第二庭審判長法官李育仁
法官陳介安法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附善本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉欣怡中華民國100年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。