裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第546號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告00000000A（真實姓名年籍資料詳卷）指定辯護人 曾慶雲 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5616號）本院判決如下：
主文00000000A犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、00000000A（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A男）前於民國95年間因妨害風化案件，經台灣台北地方法院以95年度訴字第57號判決處有期徒刑6月確定，於95年7月5日易科罰金執行完畢。其為00000000（真實姓名年籍資料詳卷，下稱B女）之前配偶，二人具有家庭暴力防治法第3條第1項第1款之家庭成員關係。A男與B女於94年10月20日離婚後仍同居一處，二人於97年同住於B女戶籍地（地址詳卷），期間內常因B女交友情形及經濟問題互有爭吵，感情不睦。A男於98年6月19日2時許，飲酒後與B女又因上開糾紛發生爭執，直至同日5時許，B女返回臥室內休息，A男竟基於強制性交之犯意，先自行褪去其所著褲子後，進入B女房間欲強行脫下B女之外褲與內褲，B女不願與A男發生性行為，遂與其發生拉扯，並不斷哀求A男停止動作，更以手、腳阻擋A男之舉動，過程間尚須以手護及同睡之女兒C女（真實姓名年籍資料詳卷）避免其掉落床下。A男明知B女不願與其發生性行為，仍無視於B女上開反抗與哀求，拉住B女之手、腳，壓制其反抗動作後，強行扳開B女之雙腳，並因飲酒後無法完全勃起，為得以與B女性交，遂朝B女陰道吐口水，以性器官插入B女陰道，而以上開強暴之方式對B女強制性交得逞。約2分鐘後，A男因飲酒無法順利射精，見B女仍不斷央求並抗拒，遂憤罵稱「幹你娘，找你做愛不可以嗎？每次都要用拜託或求喔」等語後停止動作走出房間，因不勝酒力而在客廳入睡，直至清晨B女始撥打113婦幼保護專線，由警方介入處理，而獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告台灣屏東地方法院檢察官檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照），查本件B女於偵查中分別係以被害人身分而在檢察官面前陳述，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，又其以證人身分於本院審理中到庭證述，已足保障被告之對質詰問權，復查偵查中並無其他不可信之情況，是依上開說明，B女於偵查中之陳述縱未經具結，亦具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外。故本件內政部警政署刑事警察局於偵查中，受檢察官指定就被告唾液及被害人陰道棉棒所採取之檢體為鑑定而出具之鑑定書，依前揭說明自有證據能力。
三、再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及其辯護人就本院所引用下列被害以外之人於審判外之陳述，均知為傳聞證據，並同意做為本案證據使用，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告A男固坦承於上開時、地與證人B女發生性交行為，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱伊與伊前妻係是合意發生性行為云云，經查：
㈠、證人B女於警詢中證稱：「我前夫把我從睡夢中吵醒後，他就一直罵三字經，我就告訴他孩子就睡在旁邊，不要這樣，他來我床舖之前已經把他褲子脫掉，硬將我褲子脫掉，但是我一直反抗一直推他，他並用力將我的腳打開，並要將他的生殖器插入我的下體，當時我還是一直推他」等語（見警卷第10頁），復於偵訊中證稱：「當天我和老二睡，我進去睡覺不到5分鐘，他就進來並用力扯我的外褲與內褲，我不敢反抗他，是因為我怕他會動粗，我還一直跟他說小孩在睡覺不要這樣，我有用腳去踢他，一方面還要用手護著小朋友，我怕小朋友掉下去」等語（見偵卷第9頁），及本院審理時所證：「被告有拉住我的手、腳，我往後退，他就往前進，把我壓住，我一直跟他說不要，他就一直過來到床頭，並很用力扳開我的腳」等語（見本院卷第49頁)，核與當天案發時與證人B女同睡之證人C女於本院審理時所證：「我和媽媽同睡一個床，我有看過爸爸他跑到媽媽睡覺的床上面，爸爸到媽媽床上的時候，我有感覺到床有晃動情形，媽媽會跟爸爸說叫他不要過來睡，我媽媽也推我爸爸不要讓我爸爸靠近他，這次媽媽也有用手護住我，不要讓我跌下去」等語一致（見本院卷第45頁反面至48頁反面），是證人B女於案發當時雖以口頭表達拒絕並推拒反抗與被告發生性行為，仍遭被告壓制行動一事至明。
㈡、又證人B女於警詢中證稱：「他用力將我腳打開後，要將他生殖器插入我的下體，但因為他有喝酒所以無法完全勃起，後來他就吐口水在我下體幫助他將性器官插入我的下體，他比我高大且力氣也比我大，所以被他性侵得逞」等語（見警卷第10頁），復於偵訊中證稱：「他插入到他終止他的行為，大概有2分鐘，這段期間我一直往後退，並不斷用腳去擋他，我退到床頭櫃都幾乎要坐起來了，他就不斷吐口水並強行進入，不斷在重複這個動作，我也不斷用手去擋他」等語（見偵卷第9頁），而案發後自證人B女陰道棉棒所採集之檢體與被告唾液檢體，經送內政部刑事警察局鑑驗結果確為：「被害人陰道棉棒DNA主要型別，與涉嫌人Y染色體DNA-STR型別相符」，有該局98年8月17日刑醫字第09807160
031號鑑驗書在卷可稽（見警卷內附密封袋），可證被告當時無視於證人B女之抗拒，仍決意與B女性交，並因而性交既遂一事甚為明確。此外，證人B女於本件案發後之98年6月19日17時36分許，在女警陪同下至財團法人恆春基督教醫院驗傷，確實在其右側小髖部有抓、掐傷痕，有該院98年6月19日受理性侵害事件驗傷診斷書1份附卷足憑，益證被告案發時曾對其施以強暴之手段。而本案查獲係因證人B女撥打113保護專線後，轉介予警方主動介入調查，並非證人B女主動申告，且證人B女於警詢中明確表示其不願對被告妨害性自主的部分提出告訴（見警卷第16頁），於本院審理時亦表明不願追究被告，自非蓄意誣指被告之狀，且其所證案發情節就警詢、偵訊直至本院審理均無齟齬，更與相關事證互核無誤，所證應屬可採。
㈢、證人B女亦於本院審理時證稱：「被告在去年發生事情前，他認為我外面有男人，他才粗言對我」等語（見本院卷第51頁），而被告亦於偵訊中亦供承：「我知道他於97年10月份就發生外遇了，我跟他回去南部就是要阻止發生這個事情」等語（見偵卷第17頁），其二人同住於B女住處期間，並無同床共枕，證人B女更屢對被告欲與其同睡感到不悅乙情，業據證人B女及證人C女證述在卷（見警卷第11頁、本院卷第46頁反面），復於本院審理時，被告與證人B女仍對證人B女97、98年間之交友情況及雙方經濟問題相互爭論（見本院卷第52頁），足見其二人在97、98年間因上開糾紛致感情產生裂痕，至本院審理時仍未見修復。況證人B女於案發前三日(即98年6月16日），甫與被告因故上開住處有過激烈爭執，有本院依職權調取之98年度家護字第460號卷宗1份在卷可按（見98年度家護字第460號卷第8、39頁），是在證人B女對被告感情如此不睦之下，證人B女當無可能在爭執過後合意與被告發生性行為。況被告亦於警詢及偵訊中供稱，其確在中斷性交行為後，對證人B女告以「幹你娘，找你做愛不可以嗎?每次都要用拜託或用求的喔!」等憤懣之語（見偵卷第16頁），顯與合意性交之情狀有別，綜上各情，被告以強暴方式對證人B女強制性交之事實，已無疑義。
㈣、辯護人所辯稱：「本件驗傷診斷單所載被害人的腰部僅有抓傷，並無其他的傷勢，而被害人的傷勢是在腰部，如果被害人有為反對的表示，被害人應有激烈的反應，不能僅因告訴人的診斷證明書上的腰傷，就以此為證認為是被告以強制的方式對於被害人為強制性交的行為，本件應該如同被告所言，被害人因係因為要離開被告才會對於被告提告」云云，惟刑法上之強制性交罪之要件，僅須行為人以強暴、脅迫或其他違反意願之方式，對被害人施以性交行為即可該當，並不以行為人所為，已使被害人達到難以或不能抗拒程度並在身體留下相當程度之嚴重傷勢為必要，是以，被害人若已因口頭或身體動作表示其不願發生性行為，在行為人明知對方意願下仍對其性交，自屬強制性交行為。本件證人B女除以口頭表示外，更以推、拒之動作表達其排斥意願，業據上述，而被告當時意識清楚，業據其供承在卷（見本院卷第54頁反面），對證人B女之反抗舉動當無不知或誤認之理，是證人
B女在過程中因反抗而造成腰部有抓掐傷勢，自可佐證被告確對證人B女有強制行為。另被告與證人B女已於94年10月20日離婚，雙方已非夫妻，證人B女當無為離開被告設詞構陷被告之動機。從而，辯護人所辯，無足採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、查被告為之證人B女之前配偶，有其個人戶籍資料1份在卷足憑（見警卷內密封袋），於案發當時二人仍同住於上開地點，業如上述，是其等為家庭暴力防治法第3條第1項第3款之直系血親關係，被告竟對B女為故意不法之身體上侵害行為，構成同法第2條第2款之家庭暴力罪，惟該罪並無刑罰之規定，是此部分犯行自應回歸適用刑法有關妨害性自主之規定。核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告前於95年間因妨害風化案件，經台灣台北地方法院以95年度訴字第57號判處有期徒刑6月確定，於95年7月5日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告素行非佳，有前揭台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，忽視他人身體之性自主權，對他人強制性交，造成被害人身心恐懼，實有不該，併參酌其案發時與被害人之關係、實施之手段非屬重大，對被害人造成之身、心損害程度，及其生活狀況、教育程度、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221第
1項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳立興到庭執行職務。
中華民國99年12月7日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官謝濰仲法官劉怡孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月7日
書記官薛慧茹附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。