裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第896號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第896號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3697號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前因二次施用第二級毒品案件，經本院基隆簡易庭先後判處有期徒刑各4月，並經定應執行有期徒刑7月確定，甫於民國95年3月6日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所公告管制之第二級毒品，不得非法轉讓，竟於95年3月28日凌晨3、4時許，在臺北縣○○鄉○○路山區空地，其所駕駛停放在該空地上之車牌號碼00-0000號自用小客車上，無償提供第二級毒品安非他命約0.1公克與丙○○、丁○○、戊○○施用。嗣於檢方另案偵辦丙○○、丁○○強盜案件時，經丙○○、丁○○、戊○○之證述，而悉上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。查證人丙○○、丁○○、戊○○、於偵查時之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上述證人於偵查時所為之證述，均經其等具結，且核閱筆錄無訛後簽名（詳見各該筆錄及證人結文），本院復查無其等之陳述有受到外力干擾之情事，可見依其等之陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，依前揭規定，自得作為本案之證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查證人丙○○於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告於本院準備程序時就此部分之證據能力表示無意見，且迄至本院審理調查證據時亦未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
三、另證人戊○○於96年1月12日之陳報狀，屬被告以外之人於審判外之陳述，且未據公訴人同意引為證據，復未經具結，自不得作為本案認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據上揭事實，業據被告於本院審理時供承不諱，核與證人丙○○於警詢、偵查及本院審理；證人丁○○於偵查及本院審理；證人戊○○於偵查；證人甲○○於本院審理時證述之情節大致相符，且證人丁○○、戊○○分別於95年3月28日、同年3月29日為警採尿送驗結果，均呈安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月18日CH/2006/40246號、CH/2006/40236號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽，證人丙○○於95年3月29日為警採尿送驗結果，其初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應，確認檢驗結果安非他命之濃度為260ng/ml，甲基安非他命為400ng/ml，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月18日CH/2006/40247號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可按（其結果雖判定為安非他命類陰性反應，惟由上述數據可知，其確有施用安非他命，僅係數值未達判定為陽性之程度而已），足見被告之自白與事實相符。本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之
第二級毒品，被告予以轉讓，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命係為轉讓，其持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）第2條第1項定有明文，此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用此規定，為「從舊從輕」之比較。查被告行為後，毒品危害防制條例第8條第2項之規定並未變更，惟該條法定本刑有罰金刑，且僅規定罰金之最高數額，並未規定最低數額，其罰金刑之最低數額依刑法第11條前段規定，自應適用刑法第33條第5款之規定，而刑法第33條第5款規定業於上述日期修正公布及施行，自應為新舊法之比較。茲依舊法第33條第5款規定：「罰金：一元以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」之規定而為換算，修正前法定罰金刑之最低數額為銀元1元即新臺幣3元；惟依新法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法法定罰金刑之最低數額則為新臺幣1,000元。故比較結果，新法第33條第5款規定，並未有利於被告，依新法第2條第1項規定，自應依舊法第33條第5款，以銀元1元即新臺幣3元為本件罰金刑之法定最低數額（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
㈢另查被告曾受有前揭事實欄所載刑之科刑及執行完畢情形，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依新法第47條第1項之規定加重其刑（按被告行為後，新法第47條雖增為2項，惟就有期徒刑執行完畢5年後故意再犯有期徒刑以上之罪者，不論依舊法第47條或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，並無有利或不利之情形，亦即此部分之新舊法規定並無二致，並非法律變更，無須為新舊法之比較，參見最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。
㈣又本案被告既有上述累犯加重其刑之規定，且上述罪名定有
罰金刑，而罰金刑之加重規定亦有修正，自應為新舊法之比較。茲依舊法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，故依舊法罰金刑之加重，僅加重其最高度，而依新法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，故依新法罰金刑之加重，需最高度及最低度一同加重，是新舊法比較適用結果，新法並未有利於被告，依新法第2條第1項規定，應適用舊法第68條規定，為被告本案上述罪名罰金刑之加重。
㈤爰審酌被告前有多次施用第二級毒品前科，明知安非他命藥
物對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用之結果可能導致大腦病變及精神異常，係屬足以危害個人健康及社會安全之管制藥品，竟轉讓與他人施用，所為助長毒品氾濫，並審酌其轉讓之數量尚微及其迄本院審理時始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官曾雨明法官王美婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年2月27日
書記官劉珍珍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。