裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年訴字第234號民事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：酌定地上權期間
臺灣宜蘭地方法院民事判決107年度訴字第234號原告 吳季蒨
謝沈容 謝秋美 共同訴訟代理人 羅明宏 律師原告 謝清香 被告 謝仁壽 訴訟代理人 朱正新 被告 謝煥彩 訴訟代理人 謝長宏
謝聿銘 上列當事人間酌定地上權期間事件，本院於民國108年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告謝仁壽、謝煥彩應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上所設定如附表所示之地上權登記塗銷。
被告謝仁壽、謝煥彩應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上如附圖編號S1、S2、T1、T2所示之地上物（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路○號、六號）拆除並將土地返還原告。
被告謝仁壽、謝煥彩應給付原告新台幣壹拾捌萬柒仟壹佰伍拾貳元，及均自民國一０七年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3、7款、第2項定有明文。本件原告於起訴時聲明：㈠請求就被告謝仁壽、謝煥彩於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定登記如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）定存續期間為自民國107年1月1日起至111年12月31日止計五年。㈡被告謝仁壽、謝煥彩應給付原告新台幣（下同）209,440元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟進行中即108年5月16日追加先位聲明為：㈠被告謝仁壽、謝煥彩應將系爭地上權登記塗銷。㈡被告謝仁壽、謝煥彩應將坐落於系爭土地上如附圖編號S1、S2、T1、T2所示之地上物（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路○號、6號，下稱系爭地上物）拆除並將土地返還原告。㈢被告謝仁壽、謝煥彩應給付原告232,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原起訴聲明則改列為備位聲明，並辯稱請求被告二人給付之租金金額為232,320元。核其追加先位聲明部分，尚無礙於被告之防禦及訴訟之終結，且被告並無異議，另其備位聲明變更請求租金之金額則屬擴張應受判決事項之聲明，則依前揭規定，均應准許。
二、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。從而，訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，於訴訟無影響，第三人固可依法承當訴訟，惟如第三人未承當訴訟，則依前揭民事訴訟法第254條第1項之規定，移轉訴訟標的法律關係之當事人自仍居於當事人地位，續行繫屬之訴訟，不因訴訟標的之移轉，致失其為訴訟之權能，第三人除經訴訟之他造同意代移轉訴訟標的法律關係之當事人承當訴訟外，法院不得逕以第三人取代移轉訴訟標的法律關係之當事人之地位認其為當事人，此即為當事人恆定原則。查本件起訴時，系爭地上權人為被告謝仁壽、謝煥彩，嗣於訴訟繫屬中，被告謝煥彩於108年10月16日將其所有系爭地上權移轉與受告知人 謝奇宏 等情，有原告提出系爭土地登記第一類謄本在卷可稽（本院卷第233頁），則依前開法條規定，其法律關係之移轉於本件訴訟並無影響，縱 謝宏奇 經受告知後未為承當訴訟，被告謝煥彩仍為 適格 之當事人，附此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠系爭土地於74年3月25日重測前○○○鎮○○段53之7地號，
重測時併○○○鎮○○段○○○○○○號土地，重新改編○○○鎮○○段○○○○○號土地。系爭土地重測前為原告之先人 謝阿塗 所有，謝阿塗於45年7月7日死亡，由 謝正欽 繼承，嗣於95年4月19日謝正欽死亡後，由原告四人繼承，持分各為1/4。
系爭土地於38年10月29日為當時所有權人謝阿塗設定系爭地上權予被告之先人 謝阿順 ，謝阿順於39年9月8日死亡，被告二人於84年10月26日為繼承登記，權利範圍各1/2。
㈡查系爭地上權原未定地租，嗣經原告於98年起訴請求調整租
金，經本院以98年訴字第11號調整租金事件判決系爭地上權租金，應自97年12月21日起調整為依系爭土地申報地價年息百分之五計算確定在案。而依系爭土地申報地價為14,080元、系爭地上權面積為60平方公尺，每年租金應為42,240元。
惟被告謝仁壽僅於106年間寄交原告147,840元，用以抵充99年度至102年全部租金後，尚不足21,210元；被告謝煥彩則於99年12月17日寄交匯票21,000元予原告，因尚不足應付租金總額，原告依法拒絕受領，又於100年度、101年度以掛號寄交原告22,000元及30,000元，然均不足各該年度租金總額，原告依法拒絕受領。據此，自102年度至106年度，被告共積欠租金190,080元，經原告定期催告，被告謝仁壽、謝煥彩亦未給付。又107年度租金42,240元亦迄未給付。是被告被告謝仁壽、謝煥彩所積欠租金已達二年之總額，且經原告定期催告亦未給付，原告爰依民法第836條第1項規定，以108年5月16日民事追加起訴狀為終止系爭地上權之意思表示。
是系爭地上權當已終止，且被告所有系爭地上物占用系爭土地即屬無權占有，爰依民法第767條第1項規定請求被告謝仁壽、謝煥彩塗銷系爭地上權，並拆除系爭地上物。又被告謝仁壽、謝煥彩積欠102年至107年租金共計為232,320元，併請求被告謝仁壽、謝煥彩依系爭地上權法律關係為給付（先位聲明部分）。
㈢又如認前揭主張無理由。惟系爭地上權未定存續期間，自38
年10月29日設定迄今已近70年，被告謝仁壽、謝煥彩所有之建物，係屬木造油毛氈頂維持建物外型之老舊建物，不僅結構堪慮不宜居住外，就系爭土地利用之經濟價值與周遭目前在羅東鎮經濟發展相較，亦遠遠不及，且依宜蘭縣建築師公會鑑定結果亦推估整體可供繼續居住使用年限約為3至5年，爰依民法第833條之1規定，請求酌定系爭地上權存續期間為自民國107年1月1日起至111年12月31日止計五年（備位聲明部分）。
㈣並聲明：
1.先位聲明：⑴被告謝仁壽、謝煥彩應將系爭地上權登記塗銷。
⑵被告謝仁壽、謝煥彩應將坐落於系爭地上物拆除並將土地返還原告。
⑶被告謝仁壽、謝煥彩應給付原告232,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.備位聲名：⑴請求就系爭地上權定存續期間為自民國107年1月1日起至111年12月31日止計五年。
⑵被告謝仁壽、謝煥彩應給付原告232,320元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：㈠被告謝仁壽部分：
我有繳付原告租金至106年，是後來要談買賣，所以沒有再付租金，是除了107年外都有交付，如果有不足額，我們願意補繳，原告存證信函把我跟謝煥彩寫在一起，所寫欠租是兩方加起來的金額。又系爭地上物應該仍得長久使用，現出租給他人營業使用，並無不能使用的情形，非如原告主張僅得存續五年期間。並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告謝煥彩部分：
我從調整租金事件判決確定後，即有於99年匯款至原告帳戶，但不知為何原告將匯款退回，此後我也將租金以提存方式提存於法院，原告也不領取，之後也以雙掛號寄支票至原告家中，但原告卻以存證信函方式告知我已將支票寄回，原告以此等方式踐踏法院判決，侮辱司法尊嚴，嗣後又向我提起訴訟請求給付租金，因被告拒絕收取租金已有一段長久時間，我不知道原告的真意是金額不足或計算錯誤，我依照一般社會通念認定原告放棄收取租金，故於102年後我就沒有再寄。原告前面退回我付的租金，後面又寄送催告信函說我欠4萬多，我不知道原告要怎麼算，也不知道我之前欠原告的到底要不要給原告，故非故意欠租。又系爭地上物結構穩固，歷經地震也都沒有倒，仍然可以長久使用，宜蘭縣建築師公會的鑑定報告有所誤認，不能採取。並聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地於74年3月25日重測前○○○鎮○○段53
之7地號，重測時併○○○鎮○○段○○○○○○號土地，重新改編○○○鎮○○段○○○○○號土地；系爭土地重測前為原告之先人謝阿塗所有，謝阿塗於45年7月7日死亡，由謝正欽繼承，嗣於95年4月19日謝正欽死亡後，由原告四人繼承，持分各為1/4；又系爭土地於38年10月29日為當時所有權人謝阿塗設定系爭地上權予被告之先人謝阿順，謝阿順於39年9月8日死亡，被告二人於84年10月26日為繼承登記，權利範圍各1/2；系爭地上權原未定地租，嗣經原告於98年對被告謝仁壽、謝煥彩起訴請求調整租金，經本院以98年訴字第11號調整租金事件民事判決認定系爭地上權租金，應自97年12月21日起調整為依系爭土地申報地價年息百分之五計算確定在案；系爭土地自96年1月迄今申報地價均為每平方公尺14,080元；系爭地上物未經保存登記，為被告二人具有事實上處分權等事實；均為被告所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本及第一類謄本、系爭地上物之建築改良物情形填報表、房捐收據、他項權利登記聲請書、地上權設定合約書、本院98年訴字第11號調整租金事件民事判決、系爭地上權地價第一類謄本在卷可稽（本院卷第30-34、43-44、35-39、86-91、85頁），堪認屬實。又系爭地上物其實際占有情形及坐落土地之位置及面積，並經本院至現場履勘，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量人員實地測量而測繪如附圖所示複丈成果圖，有本院勘驗筆錄及現場照片及前開附圖在卷可按（本院卷第117-125、195-196頁），亦堪認屬實。
㈡按民法第836條第1項及第3項規定：「地上權人積欠地租達2
年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。」、「第一項終止，應向地上權人以意思表示為之」。經查：
1.依本院98年訴字第11號調整租金事件民事判決認定，系爭地上權租金，應自97年12月21日起調整為依系爭土地申報地價年息百分之5計算，而系爭土地自96年1月迄今申報地價均為每平方公尺14,080元，業如前述認定，是以系爭地上權設定面積18坪換算為59.50平方公尺（計算式：18×3.30579＝59.50，小數點後第二位以下四捨五入），其每年地租金額應為41,888元（計算式：14,080×59.50×5％＝41,888）。又兩造間就系爭地上物地租給付日期並未提出何約定或習慣，應類推適用民法第439條之規定以租賃期滿時為支付日期，是本件系爭地上權於98年12月21日起至99年12月20日止期間之地租自應於99年12月20日為支付日期，並以此類推，計算至106年12月20日為止，被告謝仁壽、謝煥彩應給付原告8期地租共計335,104元（計算式：41,888×8＝335,104）。惟被告謝仁壽於106年間給付原告147,840元；被告謝煥彩則於99年12月間匯款原告共21,000元為原告退回後，於99年12月27日為原告提存本件地租21,000元、於101年1月9日為原告提存本件地租21,000元，復於101年12月間寄送面額共21,000元之支票予原告遭以存證信函退還支票等情，為兩造所不爭執，並有被告謝煥彩提出之匯款執據、本院提存所99年12月27日99年存字第524號提存書及101年1月9日101年存字第24號提存書、被告謝煥彩支票影本4紙及郵件回執、原告存證信函、被告謝仁壽華南銀行帳戶往來明細在卷可稽（本院卷第53-71頁）。嗣原告於107年2月間寄發存證信函催告被告謝仁壽、謝煥彩限期於7日內給付102年至106年間每年41,888元之地租，為被告二人於107年2月14日收受，惟被告二人均未再給付地租予原告，原告於108年5月16日以民事追加起訴狀為終止系爭地上權之意思表示已送達予被告二人之事實，業據原告提出存證信函及郵件回執在卷為證（本院107年羅補字第68號卷第25-26頁），且為被告二人所不爭執（本院卷第166頁背面），堪認屬實。準此，原告主張於107年2月14日定期催告被告二人給付地租時，扣除被告二人已提出給付之地租（含原告未受領謝煥彩提存之21,000元、21,000元及退回之支票金額共21,000元），所積欠之地租共計124,264元（計算式：335,104-147,840-21,000-21,000-21,000＝124,264），當已逾2年地租之總額83,776元（計算式：41,888×2＝83,776），則原告依據前揭法律規定，自得依法終止系爭地上權。是以原告以108年5月16日民事追加起訴狀為終止系爭地上權之意思表示，自屬合法有效，而生終止兩造間系爭地上權之效力。
2.至被告謝煥彩雖以原告多次退回或拒絕收領地租故不知原告是否有要收取地租之意、租金計算方式沒說清楚等語抗辯，惟原告既然已以前揭107年之存證信函限期催告被告二人繳交地租，甚且被告謝煥彩亦自行提出原告早於106年4月18日即曾催繳地租之存證信函（本院卷第72頁），而縱原告於99年至101年間有退回或拒絕收領謝煥彩繳付地租之情形，惟遲至106年間亦已催告被告謝煥彩繳交，而被告仍未繳交或為原告提存，自應負遲延繳付地租之責任；又依本院98年訴字第11號調整租金事件民事判決認定之系爭地上權每年地租金額即為申報地價之5％，被告依此計算每年所應繳交之地租金額顯無何困難不清之處；此外，按於數人共同承租之情形，就給付租金而言，金錢給付性質上固為可分，惟共同承租人受領租賃物之權利及返還出賃物之義務均不可分，故共同承租人所負之租金債務性質上應認為不可分（台灣高等法院90年度重上字第156號判決要旨參照），本件系爭地上權原為被告二人之被繼承人謝阿順所設定，雖由被告謝仁壽、謝煥彩因繼承而登記權利範圍各1/2，惟其本質上當仍為被告二人共同使用土地，其占用及返還土地之義務均不可分，亦無證據得認土地所有權人即原告有同意被告二人各給付1/2地租之意思表示，則揆諸前述說明，被告二人所負之地租債務性質上亦應認為不可分，即被告二人均應負給付全部地租之義務，而非得擅自認定得各自給付1/2地租為已足。
是被告前揭抗辯均不可採，尚難為有利於被告之認定。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。本件系爭地上權既經原告合法終止，則被告系爭地上權登記及系爭土地上被告所有地上物，均已非有合法存在之權源，故原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應塗銷系爭地上權及拆除系爭地上物，並返還所占用之土地，自屬有據，應予准許。
㈣又原告請求被告給付迄至107年度積欠之地租，因均已屆清
長期，依民法第322條第1項第2款以先到期之債務優先抵充之規定，扣除被告謝仁壽實際已支付之147,840元、被告謝煥彩已為原告提存而生清償效力之21,000元、21,000元，98年12月21日起至107年12月20日止共計九期，計算被告積欠地租金額應為187,152元（計算式：41,888×9-147,840-21,000-21,000＝187,152），則原告於此範圍內請求被告給付，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
四、綜上，原告以被告積欠地租已達2年總額而已依民法836條第1項、第3項規定終止系爭地上權為由，依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭地上權及被告拆屋還地，另給付迄至107年積欠之地租187,152元及自起訴狀繕本送達被告二人之翌日即107年5月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又本件已就原告先位之訴為其勝訴之判決，即無庸再就備位之訴另為裁判，附予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘聲明及攻擊防禦方法併舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟負擔裁判之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年11月13日
民事庭法官陳雪玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年11月13日
書記官葉宜玲附表：
┌───────────┬──────┬────┬───┬────┬────┬──────┐││收件年期字號│登記日期│登記地│││設定權利範圍││土地坐落│││上權人│權利範圍│存續期間│及地租││││（民國）│之姓名││││├───────────┼──────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│宜蘭縣○○鎮○○段一０│民國84年字號│84年10月│謝仁壽│1/2│空白│土地壹部壹捌││一九地號土地│羅字第023701│26日││││坪│││號│││││地租：土地年││││││││度申報地價年││││││││息百分之五計││││││││算│├───────────┼──────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│同上│同上│同上│謝煥彩│1/2│同上│同上│││││││││││││││││└───────────┴──────┴────┴───┴────┴────┴──────┘