裁判字號：最高法院103年台非字第426號刑事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四二六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林倪安 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年十二月二十三日第一審確定判決（一０二年度易字第三四三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二二五三二號、偵緝字第一三八四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一０二年六月三日竊盜罪部分撤銷。
林倪安犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：㈠、被告 林倪安前 於民國一０一年七月二十三日，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以一０一年度簡字第三八一號判決處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定（以下簡稱甲案）；又因侵占案件，經同法院以一０二年度易字第七四八號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日，嗣經上訴後，由台灣高等法院台中分院以一０三年度上易字第二三０號判決駁回，而於一０三年二月二十七日確定（以下簡稱乙案）。雖其中甲案由該署檢察官以一０一年度執字第八五一一號執行，經囑託台灣桃園地方法院檢察署以一０一年度執助字第一六八一號執行，被告於一０二年三月二十八日繳納易科罰金執行完畢；惟上揭甲、乙案因合於數罪併罰之規定，經台灣台中地方法院以一０三年度聲字第一一五六號裁定，合併定應執行有期徒刑九月而於一０三年七月十六日確定，由該署檢察官以一０三年度執更字第二六０一號（一０三年度執更緝字第一九八號）執行，被告經於一０三年八月二十二日通緝到案後，由該署囑託台灣宜蘭地方法院檢察署以一０三年度執更助字第八三號執行，扣除甲案已執行完畢之有期徒刑四月，被告於一０三年八月二十八日即繳納易科罰金執行完畢，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、通緝簡表、台灣台中地方法院一０三年度聲字第一一五六號裁定等附卷可稽。則被告所犯甲案易科罰金執行之有期徒刑四月不能認已於一０二年三月二十八日執行完畢，僅應於上開一０三年度聲字第一一五六號裁定應執行刑有期徒刑九月中予以扣除而已，該應執行刑全部執行完畢日應為一０三年八月十一日。㈡、是被告經台灣台中地方法院於一０二年十二月二十三日以一０二年度易字第三四三六號判決認定於一０二年六月三日犯本案竊盜罪，即與累犯之要件不符，原判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於受刑人不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。經查，本件被告因犯如非常上訴書所載之甲案、乙案，均經法院判處罪刑確定。其中甲案，雖於一０二年三月二十八日易科罰金執行完畢，惟因上開甲、乙二案之罪因合於數罪併罰之規定，經台灣台中地方法院以一０三年度聲字第一一五六號裁定，合併定應執行有期徒刑九月而於一０三年七月十六日確定，扣除原先已執行之有期徒刑四月，被告於一０三年八月二十八日繳納易科罰金執行完畢，此有上開裁定及判決、全國刑案資料查註紀錄表、通緝簡表、檢察官執行指揮書在卷可稽。依此，被告於一０二年六月三日所犯本案竊盜罪，即與累犯之構成要件不符。原確定判決以被告所犯上開甲案，已於一０二年三月二十八日易科罰金執行完畢，而論以累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，仍有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決上開部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官林清鈞法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十七日
V附錄：本案論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。