裁判字號：最高法院89年台非字第62號刑事判決
裁判日期：民國89年03月09日
裁判案由：遺棄
最高法院刑事判決八十九年度台非字第六二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告遺棄案件，對於台灣高雄少年法院中華民國八十八年十月十五日第一審確定判決（八十八年度屏少連訴字第二○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三四一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有前未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為適當者，始得宣告二年以上五年以下之緩刑，分別為刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第七十四條所明定。且凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，亦為大院五十四年台非字第一四八號判例所持之見解。本件台灣高雄少年法院上開遺棄案件，八十八年十月十五日，判處被告甲○○遺棄罪刑，並謂被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因而宣告緩刑三年。然查甲○○曾因公共危險案件於八十八年八月三十日，經台灣屏東地方法院八十八年度潮簡字第二七八號判決判處有期徒刑四月確定。以上二案有台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三四一一號、五○八一號偵查案卷、台灣屏東地方法院潮洲簡易庭八十八年潮簡字第二七八號、台灣高雄少年法院八十八年屏少連訴字第二○號審判案卷，及各該案卷中之聲請簡易判決處刑書、簡易判決、判決可證。依首開刑法條文規定及判例見解，上開台灣高雄少年法院遺棄案件判決中有關緩刑部分，顯有適用法則不當之違背法令。案已確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該判決違背法令部分撤銷，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而刑法第七十四條所規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑。本件被告甲○○於民國八十八年七月十六日犯公共危險罪，經台灣屏東地方法院簡易庭於八十八年八月三十日以八十八年度潮簡字第二七八號簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，並於同年十月十四日確定，有該案卷宗可稽。則被告於八十八年四月二十二日所犯遺棄罪，原審法院於八十八年十月十五日以八十八年度屏少連訴字第二○號刑事判決，判處有期徒刑八月時，因被告前已受有期徒刑之宣告確定，即不合於緩刑之條件，依法自不得予以宣告緩刑。乃原審法院仍併予宣告緩刑三年，該判決關於宣告緩刑部分，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十五日
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