裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第331號民事判決
裁判日期：民國90年01月16日
裁判案由：清償債務
台灣高等法院民事判決八十九年度上易字第三三一號
上訴人甲○○訴訟代理人 王正志 律師複代理人 王淑琍 律師被上訴人乙○住台北市○○區○○街○○巷○○號七樓訴訟代理人 吳玲華 律師
林士祺 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年四月七日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第五一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾伍萬元，及自民國八十三年二月一日起，至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百萬元，及自民國（下同）八十三年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠按「消費借貸並非要式契約，原不以訂立字據或字據存在為要件，本件被上訴人
雖未能提出原借據，既有其他證據足為借款事實真正之證明，已非藉詞經清理委員拒絕其參與分配所能否認」、「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任」、「金錢借貸契約固屬要物契約，但如依借用人所具之借款憑證『或其他原因』足認貸與人已為金錢之交付者，該借貸契約即難謂非已具要物性」、「金錢借貸契約固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性」，最高法院四十一年度台上字第一一四七號判決、八十六年度台上字第三八八號判決、六十七年度台上字第九五二號判決及六十一年台上字第二一七七號判例均明揭其旨。復觀民法第六百零二條：「．．．消費寄託．．．準用關於消費借貸之規定。」及第六百零三條：「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。」之規定，當事人間如合意不成立消費借貸契約，而將消費借貸交付之金錢移充消費寄託（即保管）應交付之金錢，依照同一之法律上理由，上開判例意旨，亦應一體適用，自難謂無寄託物之交付，最高法院六十二年度台上字第一一三五號判決亦採相同見解。又債之當事人約定債務人將來應為某他某種給付以代原定給付，而使原定給付債務消滅者，係屬債之標的之變更，學者基於契約自由原則，均肯認其效力，最高法院六十五年台上字第一三○○號判例、七十九年台上字第一六一八號、二三四五號及八十五年台上字第四四一號判決亦確定其適法性。基於債之更改理論，債之更改可因約定而以無因或有因之形式為之，且原有債之關係與債務人本於更改契約負擔之新債務互不牽涉，債務人不得依原有債之關係所得對抗債權人之事由，就其負擔之新債務有所抗辯，最高法院八十三年台上字第五二九號判決亦明揭其旨。本件上訴人雖未能提出原借據證明借貸契約合法成立，惟嗣後雙方合意為債之標的之變更，成立消費寄託關係，將先前借用款項移充寄託物之交付，並言明保管之方式，由被上訴人存放於台灣銀行優惠儲蓄存款戶中保管，且出具證明書（下稱系爭證明書）交上訴人收執，本即得透過事實上之推定（基於論理法則及經驗法則之合理推演），以系爭證明書證明被上訴人交付債權證書之間接事實，再依經驗法則之蓋然性，推論應證事實，足證上訴人已為金錢之交付，該借貸契約及寄託契約即難謂非具要物性，復參被上訴人之女 謝祚娜 親筆書立之收據內容，應認上訴人就借用物、寄託物交付之事實已盡舉證之責。況債之更改契約，並不以書立字據為其成立要件，亦得以無因或有因之方式為之，被上訴人出具之證明書雖未載明其法律上原因，然其內容既無悖於法律強行規定及公序良俗，仍無礙於債之更改契約之成立生效。被上訴人自不得執原有債之關係所得主張之事由，抗辯未收受借款之交付，而拒絕返還寄託物。
㈡當事人就事實上及法律上之陳述有不明瞭或不完足者，審判長應令其敘明或補充
之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，如審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院四十三年台上字第十二號判例參照），此種闡明義務之要求，於兩造攻擊防禦能力顯不相當之情形下尤為重要，否則難以達到民事訴訟法追求公平正義之目的。本件上訴人於原審自為訴訟行為（未委任律師出庭），審判長竟怠為闡明權之行使，未命兩造為適當、完全之辯論，在真相未明之情形下即遽行判決，非但於訴訟程序有重大之瑕疵，亦嫌速斷。
㈢本件上訴人於原審提出被上訴人之女謝祚娜出具之收據，以證明上訴人確有將借
款或寄託款交付被上訴人，及依被上訴人指示將三十五萬元款項交付謝祚娜之事實，從而雙方借貸或寄託之法律關係應已具備要物性，並滿足訴訟法上舉證責任之要求。原判決就此足以生影響於判決結果之重要攻擊方法漏未審酌，亦未於理由中敘明，則原判決顯然違背法令。
㈣按法律行為以得否與其原因相分離，可分為要因行為（有因行為）與不要因行為
（無因行為），前者如買賣、互易等債權契約是；後者如處分行為，債務拘束、債務承擔、指示證券及票據行為屬之。民法上之典型契約固均屬有因契約，唯基於契約自由原則，當事人於不背於法律強行規定及公序良俗之範圍內，亦得訂定無因契約，此種由一方負擔不標明原因之契約，亦屬無因行為。準此，當事人得以文字、書面敘明一定之內容，而生「債務拘束」之效力者，亦應承認其法律上之價值，而得成為請求履行一定行為之依據（最高法院八十八年度台上字第一一八九號判決參照）。是以，縱認上訴人於原審未盡舉證證明兩造間有消費借貸或消費寄託契約及交付一百萬元款項事實之責任，然依照被上訴人所不爭執之證明書內容以觀，雙方顯有使被上訴人負擔一定「債務拘束」之合意，徵諸首揭法律見解，被上訴人拒絕上訴人之請求亦無理由。況且，上訴人要求被上訴人就系爭法律關係書立證明書之用意，即在於便利將來權利之行使及訴訟上舉證之方便，被上訴人亦認同上訴人之顧慮，始於系爭證明書上簽字後交上訴人收執，嗣為增加系爭證明書之證明力，又共同邀集被上訴人子女 謝祚培 、 謝祚蘭 等及見證人 屈錦霞 等人共同在系爭證明書上簽字見證，故雙方皆有以系爭證明書當作系爭法律關係證明之合意，該合意性質上為「舉證責任契約」，在訴訟上，如上訴人提出系爭證明書對被上訴人請求或主張，應生舉證責任轉換之法律效果，亦即，系爭款項返還請求權未能證明之不利益非由上訴人負擔，被上訴人單純否認未收受系爭款項尚有未足，而必須就債務不存在之事實，負主張及舉證責任，否則，焉有無債務者無端承認負債之理？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人所據之系爭證明書及證人謝祚娜所製收據，並不能證明上訴人曾有交付一百萬元予被上訴人消費借貸或消費寄託之事實：
⒈系爭證明書固載稱「存在台灣銀行的公務員退休金優惠儲蓄年息壹分捌厘。存
單名義是乙○，金額是壹佰萬元正。每兩年換存單壹次，實在存單內的壹佰萬元金額是甲○○私人的私房錢，與乙○無關係，在此特別證明」云云，然上訴人並未能證明該筆存款為其所存入，足見確屬被上訴人所有，被上訴人之所以簽立系爭證明書無非是因為被上訴人年長上訴人十五歲，為顧及百年後對上訴人有所保障，故雙方通謀虛偽意思表示，簽立該紙虛偽證明書，以防子女日後要求繼承該筆優惠利息存款，雙方事實上的真意乃是死因贈與。按一般借貸契約，通常僅由借貸雙方簽立借據，至多另有一、二位證人或連帶保證人簽名，然上訴人違背常理大費周章的要求被上訴人五名子女皆需簽名，足見雙方真意即在要求渠等同意在被上訴人百年後由其取得該筆存款，並藉簽名以防日後渠等反悔復又爭執，系爭證明書確為雙方通謀虛偽意思表示所簽立，揆之民法第八十七條規定，系爭證明書自係自始、確定、當然無效，而不具證據能力，自無法證明上訴人業已交付一百萬元之事實。
⒉證人謝祚娜所製收據（下稱系爭收據），固亦載稱「茲收到阿姨甲○○女士退
還謝祚娜存在爸台灣銀行退休人員優惠存款壹佰萬新台幣中之參拾伍萬元正特此證明」等語。然查被上訴人簽立系爭證明書乃七十七年七月間之事，謝祚娜則在七十七年十月二日方書立收據，倘如上訴人所稱已在七十七年七月間交付一百萬元予被上訴人，而優惠存款簿及印鑑，在七十九年七月一日換簿前皆由其保管，則該帳戶內存款連同上訴人之一百萬元，以及謝祚娜之三十五萬元，正確金額應係一百三十五萬元，何以系爭收據僅寫「壹佰萬新台幣中之參拾伍萬元」，而非「壹佰參拾伍萬新台幣中之參拾伍萬元」﹖又倘如存簿內確實僅有上訴人交付之一百萬元，則上訴人又何須「退還」謝祚娜三十五萬元﹖如三十五萬元為謝祚娜所有，則其餘額僅六十五萬元，又與上訴人所稱有交付一百萬元之事實不符！且七十七年七月一日之證明書稱「存在台灣銀行的公務員退休金優惠儲蓄年息壹分捌厘。存單名義是乙○，金額是壹佰萬元正．．．」，與嗣後於同年十月二日由謝祚娜製據證明「收到阿姨甲○○女士退還謝祚娜存在爸台灣銀行退休人員優惠存款壹佰萬新台幣中之參拾伍萬元正特此證明」，二者內容顯有矛盾，足證上訴人確實並未交付一百萬元予被上訴人，證人謝祚娜製作之系爭收據至多僅能證明上訴人有代被上訴人返還存款之事實，不惟不能證明上訴人有交付一百萬元予被上訴人之事實，反而適足證明上訴人所言全係謊言。
⒊復按民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋
章或按指印者，推定為真正之規定，乃是推定該私文書具有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，其實質的證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，始足以資判斷，非謂推定為真正之私文書，即具實質上之證據力，由最高法院四十一年台上字第九七一號暨同院二十二年上字第二五三六號判例意旨即得推之。對於上訴人所據之系爭證明書及收據，被上訴人及證人等對各自簽名及文書文字，固不爭執其形式真正，然揆之前揭判例意旨及法條規定，至多僅得免除上訴人須先舉證該文書形式是否真正之責任，對於兩造法律關係存否，即上訴人是否有交付一百萬元之積極事證，自應先由上訴人盡其舉證責任，而細繹該文書之內容，實無法證明上訴人有交付一百萬元之事實。
⒋末按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先
由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院四十三年台上字第三七七號、十七年上字第九一七號判例參照）。上訴人所據以主張之系爭證明書，乃兩造通謀虛偽意思表示所製，並不具證據能力已詳如前述，矧其內容與證人謝祚娜所製作之收據內容相互矛盾，猶無法證明上訴人曾有交付一百萬元之事實，揆諸前揭判例，自應由上訴人就交付金錢之積極事證負舉證之責，上訴人主張其提出之系爭證明書及收據，乃被上訴人自己製作之文書，應解為上訴人就借貸或寄託之要物性之具備，已盡舉證責任云云，自無足採。
㈡兩造間並無消費借貸或消費寄託之合意，自無消費借貸或消費寄託法律關係存在：
⒈按消費借貸或消費寄託乃要物契約，上訴人不惟須先證明其有為物之交付，且
須舉證兩造間有為消費借貸或消費寄託之合意，否則縱有為物之交付，亦不當然成立消費借貸或消費寄託契約。
⒉查上訴人所持系爭證明書僅係「證明」台銀帳戶內款項為「上訴人所有」，並非證明有消費借貸之合意或事實，故並不能證明兩造間有消費借貸關係存在。
又上訴人主張當事人於不背於法律規定之公序良俗之範圍內，亦得訂定無因契約，而生債務之拘束效力云云，對於消費借貸重借用人對借用物之利用利益，消費寄託則在乎寄託人寄託物之保管利益等為要因之行為，自無適用，上訴人援引最高法院八十八年度台上字第一一八九號判決，自屬未洽。且其前開主張之訴訟標的亦與本件訴訟標的不同，顯屬訴之變更或追加，被上訴人不同意。
⒊消費寄託與一般寄託相同，除了須交付寄託物之外，尚須當事人就物之保管意
思表示達成一致，消費寄託契約始克成立，又存款於銀行，係以保管金錢之價格為目的，其存款無利息者，固甚明顯，即在有利息者，利息之支付，亦不過為其附隨目的，故其契約之性質，為消費寄託。查台灣銀行公務人員優惠儲蓄存單名義固為被上訴人，然倘如上訴人所言，其有交付一百萬元予被上訴人，而被上訴人交付台灣銀行存摺及存單，以示移轉存單本金之權益，即雙方業已為權利之讓與，則存單之名義雖為被上訴人，寄託人實已變更為上訴人，自是由上訴人取代被上訴人寄託人之地位，而由上訴人與台灣銀行繼續原消費寄託契約，被上訴人並不因此由寄託人變為受託人，上訴人以存單名義仍為被上訴人，故與被上訴人成立消費寄託契約云云，其法律見解自有誤會。且系爭證明書業已明白載稱「存在台灣銀行．．．存單名義是乙○，金額是壹佰萬元正．
．．實在存單內的壹佰萬元金額是甲○○私人的私房錢，與乙○無關係，在此特別證明」等語，在在足徵上訴人實已認為其乃該優惠存款真正寄託人，被上訴人僅係名義人，與該筆存款並無關聯，被上訴人並無與上訴人成立消費寄託之合意。矧上訴人並無交付一百萬元予被上訴人之事實，被上訴人猶無可能有消費寄託為上訴人保管之合意，兩造自無可能成立消費寄託契約之法律關係存在。
理由
一、上訴人起訴主張：兩造本係夫妻，七十七年七月間，被上訴人需要現金一百萬元應急，雙方言明伊借給被上訴人之一百萬元當作被上訴人於臺灣銀行優惠存款所載之本金，交被上訴人以其名義存在臺灣銀行戶頭內保管，如此一來既不損失優惠利息，又能將存單變現應急，至於每月撥付之利息一萬五千元，就由被上訴人交付伊以為日常生活之費用津貼，又恐口無憑，故簽立系爭證明書為證，並由被上訴人與其前妻所生子女四人及二位見證人簽名見證。詎嗣後兩造婚姻不睦，纏訟多年，伊遂將此事淡忘，至八十七年間雙方才辦妥離婚後，伊始於整理物品時發現系爭證明書方憶起此事，故本於系爭證明書、收據及雙方約定，依照消費借貸及寄託之法律關係，訴請被上訴人返還一百萬元及依優惠利率計算之利息云云。被上訴人則以：伊經濟狀況遠較上訴人為佳，婚姻關係存續中且贈與甚多財產予上訴人，況系爭優惠存款只要提領不逾九成，則每月均有一萬五千元之利息，伊實無向上訴人借款之必要；系爭證明書是為保障伊百年後上訴人之生活，故由伊子女簽名同意該筆優惠存款為日後上訴人之私房錢，並非證明兩造有何借貸或寄託關係，上訴人就有借貸或寄託之合意及交付借用物或寄託物之事實均應負舉證責任；上訴人於八十年間及八十七年間兩造離婚時，均對兩造財產有所釐清，而一百萬元並非小數目，上訴人主張其忘記而未及於當時有所主張，顯與常理不合等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：被上訴人向伊借款一百萬元，固據提出系爭證明書及收據為證（見原審卷第四二、一二六頁、本院卷第三三、三四頁）；然被上訴人否認曾向上訴人借款一百萬元，並抗辯：系爭證明書是為保障伊百年後上訴人之生活，故由伊子女簽名同意該筆優惠存款為日後上訴人之私房錢，並非證明兩造有何借貸或寄託關係等語。經查：
㈠系爭證明書係被上訴人親簽，並由其他見證人簽名，且系爭收據為證人謝祚娜所
製作之事實，為被上訴人所不爭執（見原審卷第五六頁、本院卷第四九頁背面），應堪信為真實。
㈡細繹系爭證明書所載文字為：「存在臺灣銀行的公務員退休金優惠儲蓄年息壹分
捌厘。存單名義是乙○，金額是壹佰萬元正。每兩年換存單壹次，實在存單內的壹佰萬元金額是甲○○私人的私房錢，與乙○無關係，在此特別證明。」尚無由據此而為上訴人有利之認定；且證人謝祚蘭於原審到庭供證：「（證明書）當時是上訴人一個人拿給我簽的．．．．我沒有（看到甲○○交付現金一百萬元給乙○），當時我的認知是這筆錢要在被上訴人百年後對上訴人的保障．．．．」、證人 謝祚希 於原審當庭證述：「（證明書）是我簽的，那是甲○○拿來給我簽的，甲○○拿給我簽時過這筆錢是待被上訴人過世後給她的生活保障．．．．」（見原審卷第七五至七七頁）；證人謝祚培於原審到庭證稱：「．．．．我記得（證明書）是甲○○女士拿給我簽的，她叫我看，我問她怎麼回事，她說萬一我父親過世，她可以得到的保障．．．．我沒看過甲○○拿錢給乙○過．．．．」（見原審卷第八六頁背面、八七頁），渠等雖均為被上訴人之直系血親卑親屬，然既均在證明書上簽名，所證述之情並與證明書所載文字不相扞格，復與被上訴人、見證人 李豐之 、屈錦霞、證明人謝祚娜簽名於系爭證明書上之時間不同一節未生抵觸，應可採信。況上訴人對其如何交付借款或寄託款一節，或稱係給付現金一百萬元給被上訴人，或謂被上訴人是將錢領到只剩十萬元，上訴人將十萬元現金給被上訴人，再存入一百萬元進系爭帳戶中；或指被上訴人女兒謝祚娜把優惠存款戶頭裡的錢領完後，上訴人便將錢存進系爭優惠存款帳戶中，益見矛盾。故單憑系爭證明書尚不足以證明兩造間有一百萬元之消費借貸或消費寄託之合意，及上訴人確將一百萬元交付被上訴人之情。
㈢惟系爭收據載明：「茲收到阿姨甲○○女士退還謝祚娜存在爸台灣銀行退休人員
優惠存款壹佰萬新台幣中之參拾伍萬元正特此證明」等語，顯見上訴人確曾交付三十五萬元予謝祚娜，此亦為被上訴人所不爭執。雖被上訴人抗辯：於七十七年七月間，因謝祚娜支付銀行貸款需用現金，欲向伊調現，而當時伊不在國內，優惠存簿及印鑑則由上訴人保管，謝祚娜請上訴人領取三十五萬元時，上訴人恐口說無憑，乃要求謝祚娜書立字據（見原審卷第一三六頁背面、本院卷第四九頁），然被上訴人並未舉證證明上訴人交付予謝祚娜之三十五萬元係自其優惠存簿所領出，則被上訴人抗辯此部分款項係自其優惠存簿所領出而交付予謝祚娜，自不足採。被上訴人既自承謝祚娜欲向其調現，因當時其不在國內，而由上訴人交付三十五萬元予謝祚娜，足見兩造間就此三十五萬元部分有消費借貸或消費寄託之合意，且上訴人確將款項交付謝祚娜無訛，復參之上訴人係退還謝祚娜存在被上訴人系爭優惠存款帳戶中之款項，則上訴人主張兩造約定按公務人員優惠存款週年利率百分之十八計算利息，亦堪採信。
三、綜上所述，上訴人主張：兩造間有消費借貸或消費寄託之合意，且伊確將三十五萬元交付謝祚娜，為可採。從而，上訴人本於消費借貸或消費寄託之法律關係，請求被上訴人給付三十五萬元，及自八十三年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，為有理由。上訴人逾此數額所為請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本案事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認不影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中華民國九十年一月十六日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年一月十八日
書記官楊麗雪