裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院106年上訴字第1033號刑事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1033號上訴人即被告 吳玄仁 選任辯護人 林俊寬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度訴字第133號，中華民國106年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第5021號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳玄仁與 廖宏偉 、 王柏欽 (廖宏偉、王柏欽所涉犯行，另由臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵辦中)均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由廖宏偉化名為「 倪家豪 」，以通訊軟體Wechat(微信)與 劉敏柔 、 李佩珊 (所涉意圖販賣而持有第二級毒品犯行另經臺灣高雄地方法院以106年度訴字第48號判處罪刑)相互通信。劉敏柔及李佩珊向廖宏偉表示欲購買毒品甲基安非他命，廖宏偉乃與劉敏柔及李佩珊相約於民國105年10月下旬某日0時許，在高雄市大樹區「大樹國小」旁與廖宏偉、王柏欽碰面，因本次交易之毒品數量較大，王柏欽無法獨自販賣予劉敏柔等2人，廖宏偉、王柏欽隨即騎乘機車帶領劉敏柔、李佩珊○○○區○○路○○號吳玄仁住處前，改由吳玄仁直接與劉敏柔等2人交易，吳玄仁乃與劉敏柔、李佩珊二人議定交易條件，敲定交易重量及價格後，吳玄仁即向劉敏柔收取新臺幣(下同)2萬3千元並外出拿取毒品，繼於同日凌晨4時許，在劉敏柔所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車內，交付重約30.07公克(含袋重)之毒品甲基安非他命1包予劉敏柔、李佩珊。
二、嗣於105年11月3日20時許，劉敏柔駕駛前開自小客車搭載李佩珊，在高雄市○○區○○路二段及五甲一路口暫停，適經警方盤查，經核對身分，發現劉敏柔、李佩珊均因另案通緝中，其二人並主動交出毒品甲基安非他命11包供警方扣案，復供出上情，警方乃於105年11月23日15時15分許，持台灣橋頭地方法院法官核發之搜索票，在吳玄仁位於高雄市○○區○○路○○號住處實施搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉全情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人劉敏柔、李佩珊於原審審理時到庭證述之內容，核與其於警詢時所為之陳述大致相符，且被告及辯護人均表明不同意證人劉敏柔、李佩珊警詢陳述之證據能力，是證人劉敏柔、李佩珊於警詢之陳述，核屬傳聞證據，且不具有不可替代之必要性，不符傳聞法則例外之規定，均無證據能力。
二、至本判決所引用之各項證據資料(詳後引用之各項證據)，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，同意證據能力，審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經當事人、辯護人同意證據能力，應俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告吳玄仁固坦承有於105年10月間之某日晚間，在其位於高雄市○○區○○路○○號住處，見到廖宏偉、王柏欽、劉敏柔及李佩珊等4人，該4人並均有進入其上開住處內，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有於10
5年10月下旬某日4、5時許外出拿取毒品後，交付第二級毒品甲基安非他命予劉敏柔、李佩珊云云。辯護人並以：①不得僅憑購毒者指述向某人購買毒品為有罪唯一證據，尚需一定關聯性補強證據，本案除證人劉敏柔、李佩珊指述外，無通聯譯文佐證，亦無任何補強證據，不能採為有罪證據；②證人劉敏柔、李佩珊證詞反覆，2人對於被告交付毒品之數量、交付毒品價金地點、在場人數等情所為之證述亦有差異、矛盾等情，為被告辯護。惟查：
（一）被告吳玄仁於105年10月下旬某日4時許，在劉敏柔所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車內，以2萬3千元之價格，販賣重約30.07公克(含袋重)之第二級毒品甲基安非他命1包予劉敏柔、李佩珊之事實，業據證人劉敏柔證稱：105年11月3日被警方臨檢盤查扣到的毒品安非他命是跟一個綽號「 仁哥 」的男子買的，我在微信看到有一個綽號「倪家豪」的男子，表示要賣大量的安非他命，我就加入「倪家豪」微信，並且約在當天晚上大樹國小門口見面，我開車跟李佩珊一同前往，有看到「倪家豪」、王柏欽及另外一個我不知道綽號也不知道名字的人，後來「倪家豪」跟我說他手上沒有那麼多安非他命，要到他老闆家裡，直接跟他老闆交易，「倪家豪」他們就騎機車，我們開車跟隨，到達仁哥的住處，仁哥走出他家一出來院子的地方，仁哥要我先給他錢，我在他家外面的庭院交付2萬3千元，他再出去拿毒品回來，後來「倪家豪」說要帶我去找吳玄仁，他就帶我到小巷子裡面，吳玄仁機車停在旁邊，上我的車，賣給我1包夾鏈袋裝著的30.07公克的毒品安非他命，吳玄仁本來賣我37.5公克，但他表示要抽佣金，所以只給我30.07公克等語(見他一卷第12頁反面至第13頁、偵一卷第33頁反面至第34頁、原審卷第123頁至第124頁、第
128頁反面)。並據證人李佩珊證稱：105年11月3日20時許在高雄市○○區○○路二段、五甲一路口被警察查獲安非他命，來源是在105年10月底在大樹區吳玄仁家裡用
2萬多元跟吳玄仁購買的，廖宏偉當時用假名「倪家豪」，另一個叫王柏欽的當天都在場，我們當天約在大樹國小，廖宏偉、王柏欽就說要帶我們去仁哥他家，原本跟廖宏偉約好，但不知道要跟誰買，我們在那邊等很久，是吳玄仁說要幫我們處理，一開始到吳玄仁家時，先在門口講話，後來才說我們進去講，正式交易是在我車上等情明確(見偵一卷第42頁反面、原審卷第132頁)。
（二）警方於105年11月23日15時15分許持原審法院法官所核發之搜索票，前往被告位於高雄市○○區○○路○○號住處內搜索，扣得如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命4包、吸食器及足供販賣秤重所用之磅秤1台等物，此有原審法院105年聲搜字第1580號搜索票、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院106年1月25日高市凱醫驗字第44783號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑(見警卷第42頁至第44頁、偵一卷第74頁)。再者，廖宏偉於105年10月間某日與劉敏柔、李佩珊約定於大樹國小見面，當日由王柏欽、廖宏偉前往大樹國小，帶同劉敏柔、李佩珊前往被告位於高雄市○○區○○路○○號之住處，廖宏偉等人抵達後並有進入被告上址住處屋內等情，此為被告所自承(見原審卷第145頁反面)，並據證人王柏欽、劉敏柔、李佩珊證述屬實(見原審卷第115頁反面、第121頁、第123頁、第127頁、第
130頁反面至第131頁)。此外，劉敏柔、李佩珊於105年11月3日20時許，在高雄市○○區○○路二段及五甲一路口經警方盤查，扣得第二級毒品甲基安非他命共11包等情，有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、扣押物品照片1張、高雄市立凱旋醫院105年11月29日高市凱醫驗字第45395號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣高雄地方法院106年度訴字第48號刑事判決1份在卷可憑(見警卷第60頁至第66頁、第72頁、偵一卷第73頁、原審卷第98頁至第101頁)。另證人劉敏柔提出之購毒地點（即被告住處）座標經定位後確於高雄市○○區○○路上，亦有證人劉敏柔手機翻拍照片、google地圖列印資料各1紙在卷可佐(見警卷第71頁、原審卷第97頁)。是事實欄所載時間，劉敏柔、李佩珊確有與王柏欽、廖宏偉一同前往被告吳玄仁住處家中，且劉敏柔等2人之後為警查獲時確持有第二級毒品甲基安非他命，而被告吳玄仁之住處嗣後經搜索亦扣得甲基安非他命及磅秤等物，上揭搜索票、搜索扣押筆錄、扣案物、翻拍照片等證據應足補強、佐證證人劉敏柔、李佩珊所為之指證非屬虛構。復依被告吳玄仁所述：當時我完全不認識劉敏柔、李佩珊，我與劉敏柔、李佩珊之間沒有仇恨、怨隙等語(見原審卷第145頁)，是證人劉敏柔既係於通訊軟體微信見化名為「倪家豪」之廖宏偉表示有大量甲基安非他命可供出售，焉有不指稱係單純由廖宏偉出售，何有另行指稱係被告販賣之理。是由上揭各項證據與證人劉敏柔、李佩珊所為之證述綜合判斷，被告吳玄仁確有如上揭事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應屬實在。
（三）被告吳玄仁雖否認有販賣第二級毒品予劉敏柔等2人，並以前詞置辯，然被告吳玄仁於警詢中供稱：劉敏柔、李佩珊於105年10月下旬某日確實有在我家外面談毒品交易的事情，可是不是找我拿毒品，是委託暱稱「倪家豪」認識的王柏欽，當天以2萬3千元購買1包重量30.07公克的安非他命應該是跟王柏欽拿的等語(見警卷第4頁反面)。其於偵查中供稱：當天劉敏柔、李佩珊不是向我購買，在我家前面，我有看到他們兩個跟王柏欽交談，我請他們進來講等語(見偵一卷第6頁反面)。其於原審準備程序則稱：105年10月下旬我有在我高雄市○○區○○路○○號住處外看見劉敏柔、李佩珊與廖宏偉、王柏欽交談，但我不知道他們在談什麼，我在檢察官面前是亂說的，他們完全沒有進入我家屋內，是員警要我咬出王柏欽販賣給劉敏柔、李佩珊，至於毒品是否真的是王柏欽販賣給劉敏柔、李佩珊，我就不知情等語(見原審卷第37頁)。其於審理中又稱：105年10月下旬王柏欽帶著廖宏偉、劉敏柔、李佩珊到我住處，來之前沒有打電話給我，後來他們有進入我家，坐了一下，王柏欽走了，他們說有事情也跟著走了，他們進屋要作什麼我也不知道，不太清楚等語(見原審卷第129頁反面、第144頁)。足見被告就案發當日廖宏偉、王柏欽、劉敏柔、李佩珊於其住處外是否談論毒品交易事宜，渠等是否進入其住處，王柏欽是否有販賣第二級毒品甲基安非他命等情事，被告吳玄仁之供述反覆，所辯自難採信。況本件毒品交易若與被告全無關連，王柏欽又何須帶劉、李二女至被告住處。
（四）被告吳玄仁雖又辯稱：是員警要我咬出王柏欽販賣給劉敏柔、李佩珊云云。然細觀被告吳玄仁於警詢所為之陳述，其除指稱係王柏欽販賣第二級毒品甲基安非他命予劉敏柔、李佩珊外，尚有稱：我跟王柏欽購買過3次毒品，都是在大樹區網咖，每次都跟他購買2千元的安非他命，我不知道廖宏偉有沒有販賣毒品，有聽說過知道他有在介紹要買毒品的人等語(見警卷第5頁反面至第6頁)，實非僅指稱王柏欽涉有販賣毒品予劉敏柔、李佩珊之犯嫌，並有提及其自身毒品來源即為王柏欽，且廖宏偉亦有介紹購毒者行為等情，此與被告吳玄仁所述警方係要求其指證王柏欽販賣第二級毒品予劉敏柔、李佩珊等情不符。此外，被告吳玄仁於偵查中仍向檢察官供稱：我的毒品是跟王柏欽買的，最近一次是在11月10日22時在大樹區九曲堂網咖，用2千元跟王柏欽買1包，劉敏柔、李佩珊是向王柏欽購買等語(見偵一卷第6頁反面)，亦未表示係警方要求指證王柏欽販賣第二級毒品甲基安非他命予劉敏柔、李佩珊。從而，被告吳玄仁於警詢、偵查中所述該次毒品係由王柏欽販賣予劉敏柔、李佩珊，事後於原審改稱係應警方要求指證王柏欽等情，都是其卸責之詞，均非可採。
（五）證人王柏欽證稱：105年10月下旬晚上8點左右，我有在大樹國小跟劉敏柔、李佩珊見過面，是廖宏偉要找她們，我幫他帶去找她們，他們就說有事要找吳玄仁而已，我就帶廖宏偉、劉敏柔、李佩珊去到吳玄仁家門口外，吳玄仁有出來接，我也跟著進去，我就說我要趕去警察局，廖宏偉、劉敏柔找廖宏偉應該是要購買毒品，我不知道，他們完全沒說要買或要賣，我只是好意帶過去而已，我不知道廖宏偉與吳玄仁是否認識等語(見原審卷第115頁反面至第117頁、第119頁反面、第120頁反面至第121頁)。
被告吳玄仁亦稱：證人王柏欽講完就去派出所，他們來我家坐一下，我跟他們說已經很晚了，他們說他們說一下話就馬上走了，王柏欽走後2至3分鐘，劉敏柔、李佩珊、廖宏偉也說他們有事要走了，我不知道他們來我家有什麼事，我不清楚他們談話的內容，當時我在客廳吸食甲基安非他命，當天來我家的只有王柏欽、我不認識的「倪家豪」、兩個女生等語(見原審卷第129頁反面、第144頁至第145頁)。然依被告吳玄仁所述，其與廖宏偉、劉敏柔、李佩珊並非相識，於深夜之時，證人王柏欽何以未詢問被告吳玄仁之意見或向其確認是否同意，並確認廖宏偉等人所為何事，即行帶領廖宏偉等人前往吳玄仁住處，且依被告吳玄仁、證人王柏欽所述王柏欽隨即離去，吳玄仁焉有容任不認識之廖宏偉等人，於深夜之時間，在其住處談天之可能。此外，被告吳玄仁既稱與廖宏偉等人並不相識，證人王柏欽離開後其有要求廖宏偉等人離去，期間不過
2至3分鐘，而施用第二級毒品為犯罪行為，理當隱密為之，被告吳玄仁豈有毫無警覺，猶於其不相識之廖宏偉、劉敏柔、李佩珊尚在其住處時，被告並與廖宏偉等人有「已經很晚了」等對話之情形下，即在其住處客廳施用第二級毒品甲基安非他命之理。是被告吳玄仁所述案發當日其係在住處內施用第二級毒品甲基安非他命，王柏欽帶領廖宏偉、劉敏柔、李佩珊至其家中後，王柏欽隨即離去，廖宏偉等人則係在其住處談論事情約2至3分鐘後即離開，其不知 悉渠 等談論何事等情，核與常情不符，不足採信。
（六）按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例可資參照。本件依證人劉敏柔、李佩珊所述，其等與廖宏偉相約購毒後，廖宏偉曾向其等表示係與王柏欽談妥，由王柏欽提供毒品販售，僅臨時因王柏欽毒品數量不足，始改與被告吳玄仁交易(見原審卷第123頁反面、第131頁反面)，案發當日並係由王柏欽、廖宏偉前往約定地點帶領證人劉敏柔2人前往被告住處，足徵被告吳玄仁與王柏欽、廖宏偉間確有販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡及行為分擔無訛。
（七）辯護人雖辯稱：不得僅憑購毒者指述向某人購買毒品為有罪唯一證據，尚需一定關聯性補強證據，本案除證人劉敏柔、李佩珊指述外，無通聯譯文佐證，亦無任何補強證據，不能採為有罪證據等語，為被告辯護。然而，按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據，最高法院102年度台上字第1566號判決意旨可供參照。惟現今販賣毒品方式隨網際網路、科技日新月異而多有變化，非必有經實施通訊監察，而遑論通訊監察譯文，況亦非僅通訊監察譯文始有補強證據之適格。此外，本件尚有前開揭示之證人王柏欽之證述、被告經警方實施搜索扣押所扣得如附表二編號7所示供販賣秤重所用之磅秤1台等物、證人劉敏柔、李佩珊為警盤查，所扣得之第二級毒品甲基安非他命共11包及證人劉敏柔提出之手機翻拍照片所示購毒地點座標暨原審查詢google地圖列印資料等證據可資補強、佐證證人劉敏柔、李佩珊所為之指證，且與證人劉敏柔、李佩珊所為毒品交易之陳述具有相當程度之關聯性，均如上述。且上開證據經與證人劉敏柔、李佩珊之陳述為綜合判斷，認已足認定被告確有如上揭事實一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯護人辯稱無補強證據云云，即非可採。
（八）辯護人又辯稱：證人劉敏柔、李佩珊證詞反覆，2人對於被告交付毒品之數量、交付毒品價金地點、在場人數等情所為之證述亦有差異、矛盾云云。惟查：證人劉敏柔於原審審理中證稱：當時在大樹國小有「倪家豪」、王柏欽，還有另一個我不知道綽號及名字的男生，他們是騎兩輛機車，王柏欽載廖宏偉，我們到吳玄仁家時，有我跟李佩珊、「倪家豪」、王柏欽，還有那個男生跟吳玄仁本人。我們是在被告家一出來院子的地方，就是停車的地方交談，後來被告出去一下子後，「倪家豪」說要帶我去找被告，是「倪家豪」帶路的，他就帶我到小巷子裡面，吳玄仁機車停在旁邊上我的車，把毒品交給我，錢是2萬3千元還是2萬3千5百元，錢我是在被告家外面的庭院交付給被告。因為那次交易數量本來要37或38公克，但交易時被告有跟我們先借，所以我們才拿30公克，被告當時也沒講清楚，「倪家豪」是說被告會還我，但被告拿給我時是說，因為他這樣幫我處理，所以那是他的部分，但我載「倪家豪」回家的路上，「倪家豪」跟我說被告會還我(見原審卷第123頁至第125頁、第126頁反面、第128頁)。證人李佩珊審理中則證稱：在大樹國小有我跟劉敏柔，還有另外2個人，總共4個人，另外2個人共乘1台機車，接下來我們去被告家屋內談論交易毒品事宜，交易都是劉敏柔跟王柏欽接洽，我都在旁邊看，原本是要跟王柏欽買毒品，後來王柏欽說沒毒品，在被告家時總共有6個人，當天購買的數量我不清楚，購買跟交貨地點都在車上，在他們家附近旁邊而已，我不知道那邊是哪裡，當下被告拿東西出來時，我就把2萬多元拿給劉敏柔，劉敏柔直接跟被告換毒品跟錢，是在車上給的，劉敏柔當場有秤重量，但我沒有看見數字，我有聽劉敏柔說重量不足，劉敏柔說被告有拿一些走，他說要跟我們用借的等情(見原審卷第13
1頁至第132頁、第133頁反面至第135頁)。是證人劉敏柔、李佩珊就本案所為之證述，除初始與廖宏偉相約大樹國小之在場人數、交付毒品價金之地點、討論毒品交易地點有所差異外，餘就毒品之交易對象是被告、交付毒品之位置、交易接洽者為劉敏柔、由劉敏柔交付金錢及由被告交付毒品等情節均大致相符。
（九）證人劉敏柔、李佩珊所為證述雖略有差異，然證人李佩珊亦證稱：當天購買的毒品重量我不清楚，因為我都在旁邊，他們實際上買多少，我不知道，劉敏柔秤重時我沒有看見秤出來的數字(見原審卷第132頁、第135頁)，證人劉敏柔亦稱：從頭到尾接觸的都是我，李佩珊當天也沒有看到重量，他都只是坐在副駕駛座，我秤完之後直接拿給李佩珊，所以他沒有看數量，所以數量以我證述為主(見原審卷第129頁反面)。足徵本次交易確均由證人劉敏柔所主導，證人李佩珊僅係在旁邊陪同，而未親眼目睹該次交易毒品之數量，自難明確證述數量。此外，證人劉敏柔復有稱：交易時被告有跟我們先借，所以我們才拿30公克，被告當時也沒講清楚，「倪家豪」是說被告會還我，但被告拿給我時是說，因為他這樣幫我處理，所以那是他的部分，但我載「倪家豪」回家的路上，「倪家豪」跟我說被告會還我等語(見原審卷第128頁)，而本次交易雖係由廖宏偉所引介，然被告與廖宏偉間就被告取走之數量究屬借用或屬佣金有不同想法，亦非毫不可能。另證人劉敏柔、李佩珊均證稱證人劉敏柔事後確有撥打電話聯絡被告要求剩餘重量之毒品明確(見原審卷第126頁反面至第12
7頁、第135頁反面)。從而，證人劉敏柔就被告取走之部分毒品重量究竟為被告「借用」抑或其「佣金」雖非完全確定，惟被告有取走部分毒品則為實，其証詞仍可採信。
（十）又本次交易係由證人劉敏柔所主導，前已敘及，而購毒者與販毒者之聯繫、見面，因涉及不法，均當謹慎小心，免遭搜捕，購毒者目的僅在取得毒品，只需無遭查緝之危險，在場之人數多寡、究為何人，自非購毒者所在意。從而，證人李佩珊、劉敏柔雖就於大樹國小之在場人數、討論毒品交易地點及交付毒品價金地點所為之證述略有差異，然因證人劉敏柔就本次交易過程應較為清楚，就討論毒品交易價金、數量等事宜及交付價金之地點自應以證人劉敏柔所述為準，且相約在大樹國小之人數、在場之人應非證人劉敏柔、李佩珊所在意，是證人劉敏柔、李佩珊所為證述雖有落差，然就毒品之交易對象是被告、交付毒品之位置、交易接洽者為劉敏柔，由劉敏柔交付金錢及被告交付毒品等本次交易重要情節均屬相符，辯護人所辯仍難採為對被告有利之認定。
（十一）按毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，易於分裝且增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，通常尚難因無法查悉其販入價格做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於上揭事實欄所示時、地交付甲基安非他命予劉敏柔、李佩珊，依證人劉敏柔、李佩珊所述，屬有償交易，被告並有從中取得部分毒品，且被告與劉敏柔等2人間，亦非至親或好友，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。綜上所述，依證人劉敏柔、李佩珊所述其等於深夜由廖宏偉、王柏欽陪同前往被告吳玄仁住處是要購買毒品安非他命，並有交付金錢2萬3千元予被告吳玄仁，屬有償交易，被告吳玄仁收錢後並有外出拿取毒品交付予買者劉敏柔，被告吳玄仁並有從中分取部分毒品（約7公克），足見被告吳玄仁確有販賣第二級毒品安非他命之營利行為，事証明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告吳玄仁所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吳玄仁持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳玄仁如上揭事實欄所為示販賣第二級毒品之犯行，與廖宏偉、王柏欽等人有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照。本件被告吳玄仁前：①因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以100年度易字第1069號判決處有期徒刑6月；②因前開竊盜案件，經高雄地院以100年度易字第1069號判決判處無罪，上訴後經本院以100年度上易字第1029號判決撤銷改判有期徒刑6月、6月確定，並定應執行有期徒刑10月；③因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以100年度審易字第2300號判決處有期徒刑7月，並經本院以100年度上易字第935號駁回上訴確定；④因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以101年度簡字第2245號判決處有期徒刑6月；⑤因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以101年度簡字第3166號判決處有期徒刑6月。上開①至③罪原經本院於101年5月1日以101年度聲字第451號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定；後上開①至④罪再經高雄地院於102年1月3日以101年度聲字第5653號裁定定應執行有期徒刑2年2月(指揮書刑期為101年
3月17日至103年5月16日)。被告吳玄仁並自101年3月17日入監，上開所定2年2月之執行刑與⑤所示之罪接續執行(其所犯上揭第①罪，尚未執行完畢，即經本院以101年度聲字第451號裁定定應執行刑，嗣於103年4月28日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，保護管束期間至
103年9月5日，後因故遭撤銷假釋，於106年4月17日起執行殘刑4月8日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。是被告吳玄仁上揭①至④罪刑尚未執行完畢前即已假釋，嗣並經撤銷假釋執行殘刑，揆諸上開決議意旨，尚難認被告吳玄仁上開罪刑業已執行完畢，與累犯之要件未合，附此敘明。
三、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項之規定，並審酌被告吳玄仁明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案販賣第二級毒品犯行，危害國民身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，致生社會治安之風險，犯後否認販賣第二級毒品犯行態度不佳，其前尚有違反毒品危害防制條例、竊盜等前科，販賣毒品數量非少，價格為2萬3千元等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，並說明沒收部分如下：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自
105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，是依上述規定，行為人之犯罪所得應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另犯罪所得如已實際發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵。次按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，然毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，是有關查獲之第一、二級毒品及供被告犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪所用之物，均應仍本於「特別法優於普通法」之原則，適用修正後之毒品危害防制條例規定，均先予敘明。
（二）被告吳玄仁販賣第二級毒品甲基安非他命獲有2萬3千元之所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項之規定，於被告販賣第二級毒品項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
（三）扣案如附表二編號7所示之磅秤1台，雖證人李佩珊證稱：當天是劉敏柔用電子磅秤秤重，電子磅秤是我們自己帶去等語(見偵一卷第43頁)，然證人劉敏柔亦證稱：交易時被告係交付1包夾鏈袋裝的安非他命，被告吳玄仁並有取走部分之毒品等語(見他一卷第13頁、偵一卷第34頁)，足見被告於案發當時交付予證人劉敏柔、李佩珊之第二級毒品甲基安非他命尚未分裝，而毒品物稀價高，必當錙銖必較，被告倘欲自該包毒品取出部分，理當使用己身所有之磅秤予以秤重。堪信扣案如附表二編號7所示之磅秤1台，應有供被告犯販賣毒品使用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告吳玄仁販賣毒品項下宣告沒收。
（四）至扣案如附表二編號5、6、8所示之吸食器、玻璃球、行動電話等物，因無證據證明與本件被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥即第二級毒品之犯行相關，且非違禁物，爰均不予宣告沒收。
（五）上開宣告沒收部分應依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。原判決判處被告轉讓禁藥罪刑部分，經被告上訴後，於本院審理中撤回上訴而告確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月20日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│所涉犯行│原審判決主文│├──┼──────┼──────────────────┤│1│如上揭事實ㄧ│吳玄仁共同犯販賣第二級毒品罪，處有期││││徒刑捌年陸月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收││││，如全部或ㄧ部不能沒收時，追徵之；扣││││案如附表二編號七之磅秤壹台沒收。│└──┴──────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬──────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註或鑑定結果(詳高雄市立凱旋醫院106││││與單│年1月25日高市凱醫驗字第45395號濫用藥││││位│物成品檢驗鑑定書，偵一卷第74頁)│├──┼──────┼──┼──────────────────┤│1│甲基安非他命│1包│白色結晶，檢驗前淨重0.105公克、檢驗│││││後淨重0.095公克│├──┼──────┼──┼──────────────────┤│2│甲基安非他命│1包│白色結晶，檢驗前淨重0.515公克、檢驗│││││後淨重0.500公克│├──┼──────┼──┼──────────────────┤│3│甲基安非他命│1包│白色結晶，檢驗前淨重1.761公克、檢驗│││││後淨重1.749公克│├──┼──────┼──┼──────────────────┤│4│甲基安非他命│1包│白色結晶，檢驗前淨重3.026公克、檢驗│││││後淨重3.015公克│├──┼──────┼──┼──────────────────┤│5│吸食器│3組│無│├──┼──────┼──┼──────────────────┤│6│玻璃球│5顆│無│├──┼──────┼──┼──────────────────┤│7│磅秤│1台│無│├──┼──────┼──┼──────────────────┤│8│三星廠牌行動│1支│含門號0000000000號SIM卡1張(IMEI：352│││電話││000000000000/02；000000000000000/02)│└──┴──────┴──┴──────────────────┘