臺灣高等法院高雄分院106年度原侵上訴字第3號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院106年原侵上訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國106年12月20日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度原侵上訴字第3號上訴人即被告乙ＯＯ選任辯護人 王國論 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院105年度原侵訴字第2號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第8202號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前為址設屏東縣○○鄉○○路○○號之財團法人屏東縣私立ＯＯ身心障礙療養院（下稱ＯＯ養護院）之照護服務員，負責協助照料養護院內住民起居。其明知居住於ＯＯ養護院內之甲○（卷內代號：0000-000-000，姓名年籍詳卷）為中度智能障礙及身體障礙之人，竟基於對有身體障礙及心智缺陷之女子強制猥褻之犯意，於民國104年7月14日（起訴書誤載為18日，業經檢察官當庭更正）上午8時30分至9時30分之間某時，甲○由看護工黎ＯＯ洗澡後包裹大毛巾，再由乙○○推回寢室穿衣褲，乙○○在協助甲○穿著衣褲之際，利用甲○上肢無力且反應能力不佳而難以反抗，接續以手撫摸甲○胸部及下體，期間甲○已口頭表示拒絕之意，乙○○仍違反其意願對甲○為猥褻行為。嗣經甲○於104年7月18日晚間將上情告知ＯＯ養護院護佐黃ＯＯ，並由黃ＯＯ通報ＯＯ養護院主管處理，始悉上情。
二、案經甲○訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告經檢察官起訴犯性侵害案件，依上開規定，本判決之內容不予揭露被害人甲○之姓名、年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，而以代號代替為之，合先敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本件被告乙○○及檢察官於原審及本院時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見原審卷第52頁、本院第41頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開非供述證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○(下稱被告)矢口否認有何對身體障礙及心智缺陷之甲○犯強制猥褻罪犯行，辯稱：當天外勞「 阿雪 」幫甲○洗完澡之後，我把甲○用洗澡椅推回房間，甲○說他月經來了，我覺得不方便，所以我把甲○挪到床上，就去叫阿雪來幫甲○穿褲子，我就走了，我沒有幫甲○穿衣服，也沒有摸他胸部或下體云云。辯護人則為被告辯護稱：告訴人歷次陳述說詞反覆，對於被告為猥褻行為之時點於警詢及偵查中證述不一，且對被告威脅其不得告訴別人之方式也證述不同，另告訴人對於何時將此事告知證人杜ＯＯ、蕭ＯＯ亦與證人說法有所矛盾，而各證人均未親身聽聞被告為猥褻之行為，僅事後聽告訴人轉述，無法證明被告有為本件犯行；且告訴人證述被告當天身上有酒味，與證人「阿雪」證述不一，ＯＯ養護院並未在第一時間調閱其機構走廊監視器，僅由員工黃ＯＯ事後對告訴人錄影，是否意圖使告訴人依照錄影內容陳述，顯有可疑；此外鑑定意見係先假設被告有犯罪，再認定告訴人之創傷後壓力症候群與本案有關，但實際上告訴人年輕時似曾受有心理創傷，又長期住在療養院且陳述經常顛倒，可見告訴人心理狀態不太正常，可能係因其年輕時所受創傷引起，與被告無關，鑑定報告不可採信等語。
二、查起訴書雖記載被告行為之時間為「104年7月18日上午8時許」，然經被告供述：當天本來負責洗澡的外勞「 阿森 」（即阮氏ＯＯ）不在，是由「阿雪」（即黎ＯＯ）代替她等語（見原審卷第50頁），核與證人即告訴人於警詢中證述：
我是在104年7月14日遭受乙○○性侵害等語（見警卷第7頁），及證人 黎氏雪 於警詢中證述及偵查中具結證述：104年7月14日早上8時30分左右我幫甲○洗澡，當天我是幫「阿森」代班等語（見警卷第10頁、偵卷第53頁），及證人阮氏ＯＯ於原審審理中具結證述：發生事情那天我休息，我不在現場等語均相符（見原審卷第246頁）；再參以證人阮氏ＯＯ於104年7月中旬休假日期為104年7月14日，而非7月18日，有ＯＯ養護院員工阮氏ＯＯ刷卡紀錄表1紙在卷可稽（見原審卷第281頁），足見起訴書原所載犯罪日期與起訴之犯罪事實所憑卷內證據顯著不符，屬無礙於辨別起訴事實同一性之明顯錯誤，此業經檢察官於原審準備程序中當庭表示更正（見原審卷第72頁），應認確屬誤載而得更正之，合先敘明。
三、經查，被告前為ＯＯ養護院之照護服務員，負責協助照料養護院內住民起居，知悉居住於ＯＯ養護院內之甲○具中度智能障礙及身體障礙，於104年7月14日上午8時30分至9時30分間某時，甲○甫經養護院員工黎ＯＯ洗澡完畢，由被告將包裹大毛巾之甲○以洗澡椅推回寢室等事實，業經被告於原審審理中供承不諱（見原審卷第50-51頁），核與證人即告訴人甲○、證人杜ＯＯ、黎ＯＯ於偵查中具結證述及阮氏ＯＯ於原審審理中具結證述相符（見偵卷第33-34頁、14-1
5頁、52-54頁、原審卷第246頁），並有ＯＯ養護院105年3月14日ＯＯ字第10503022號函及所附員工刷卡紀錄單1紙、106年3月9日ＯＯ字第106030029號函及所附員工刷卡紀錄表1紙、被告人事資料6紙在卷可稽（見原審卷第33-35頁、279-293頁），堪信為真實。又甲○於71年間業經鑑定為重度多重障礙，其目前身體障礙程度為行走時需以四腳拐杖助行，也需要穿著紙尿褲預防失禁；至於上肢可正常活動，但臂力及握力都差，左手為其中較弱者，且左手姆指及小指無法彎曲，對於男性會談者的嘗試推拉則難以固定不動等情，有屏東縣政府105年3月9日屏府社障字第10507188000號函及身心障礙者個案資料表1紙、屏安醫院前開鑑定報告1紙在卷可佐（見原審卷第25-27頁、111頁），則告訴人係屬同時具有中度智能障礙與身體障礙之重度多重障礙者，被告身為ＯＯ養護院之照服員，甲○屬於其照護對象之一，其對於甲○之智能與身體均有障礙當無不知之理，堪以認定。
四、次查，被告於前揭時地，協助甲○穿著衣褲之際，撫摸甲○胸部、下體之事實，迭據證人甲○證述如下：
㈠甲○於104年7月19日向ＯＯ養護院黃ＯＯ陳述被害經過，經
證人黃ＯＯ以手機錄影顯示，①光碟名稱：「檔案名稱：00000000_070246」:
甲○：他摸我的胸部。甲○：他問我說要不要跟他結婚。
黃ＯＯ：然後勒？甲○：然後他叫我不要跟大家講，不要跟你講，不要跟阿森講，也不要跟老師講，也不要跟郭老師講。黃ＯＯ：就這樣而已？甲○：嘿啊。
②光碟名稱：「檔案名稱：00000000_070712」：
甲○：他給我穿一半他就罵阿雪，他就他就摸我胸部告訴我說告訴我說告訴我說，不要跟大家講摸我胸部，也不要跟老師講，也不要跟郭老師講。黃ＯＯ：誰摸你胸部？甲○：（嘴型）。黃ＯＯ：啊誰摸的？甲○：他直接摸啊。
黃ＯＯ：他是誰啊？甲○：乙○○啊。黃ＯＯ：為什麼摸你胸部啊？甲○：不曉得。黃ＯＯ：不曉得啊？甲○：（搖頭）。黃ＯＯ：喔，好。」上開錄影中告訴人甲○陳述連貫，與談話相對人即黃ＯＯ一問一答，並無誘導等情，有原審勘驗筆錄1份、證人黃ＯＯ提供之錄影光碟1片在卷可稽（見原審卷第73-74頁、偵卷彌封袋內光碟），並經證人黃ＯＯ於原審審理中具結證述：我是在ＯＯ養護院擔任夜班的護佐，甲○平常夜間由我照顧，甲○有跟我說乙○○摸她胸部和下體，摸的時間是甲○洗澡的時段，甲○平常很多話，但那天晚上我上班時就覺得甲○怪怪的，不講話，完全不理我，躺在床上，然後她就突然支支吾吾的跟我說早上工作人員做的事（指撫摸胸部與下體），她說覺得不舒服、很害怕，講完就哭了，我問甲○是否確定，因為這件事情很嚴重，如果是真的我可以帶她去跟主管說，甲○說是真的，隔天早上我經甲○同意幫她錄影，我再把錄影提供給警察和護理長，錄影檔顯示的日期與時間10
4年7月19日7時2分應該是正確的，所以甲○應該是104年7月18日晚上跟我說的，但甲○是跟我說當天早上發生的，甲○平常會跟別人交談，都是說生活上的事，她說話沒有特別誇大，但偶爾會因為中度智障講一些不切實際的事，甲○講這件事時很害怕、不敢講話，不像平常照顧時跟我互動的樣子，很激動，甲○跟我說完之後，不安的感覺持續了1至3天左右才漸漸平靜，我跟乙○○沒有私人恩怨，只有工作上的衝突，但只是偶爾會吵架，之前沒有其他人反應過乙○○有騷擾或性侵害的行為等語明確（見原審卷第144-150頁）。查證人黃ＯＯ與被告原同為ＯＯ養護院工作之同事，素無重大嫌隙，縱因工作上偶有摩擦，亦應不至於故意誣陷被告於此重罪之理，其證詞中轉述告訴人對於被告猥褻過程之描述雖屬傳聞，然其對告訴人之神情、態度與陳述能力之描述，均係基於工作職務與告訴人相處時實際見聞所得，自得作為本案補強證據，且堪信為真實。又證人黃ＯＯ於104年7月19日對告訴人為錄影，係為避免其口說無憑，而將告訴人陳述內容錄下後提交予ＯＯ養護院主管處理之用，並非基於指示、引導告訴人為特定不利於被告證述之目的，告訴人嗣後在偵查、審判中作證時，亦不曾先行觀看前述錄影後再覆誦其內容，故辯護人陳稱證人黃ＯＯ之錄影行為，係意圖使告訴人依照錄影內容陳述云云（見原審卷第310頁），僅屬臆測，且無實據，自無足採。雖證人黃ＯＯ於原審審理中證述其認為告訴人受性侵害之時間應為104年7月18日等語（見原審卷第150、152頁）；係因其認為甲○向其陳述早上發生之事，而當天晚上向其反應，其隔天為甲○錄影，依錄影時間為104年7月19日推算為104年7月18日。然本案發生時間係104年7月14日早上洗澡時，迭據證人甲○陳明在卷，且依上開甲○錄影勘驗內容，甲○僅表示被告為其穿衣服時摸其胸部，並未陳述被害日期，是證人黃ＯＯ認甲○被性侵害時間係104年7月18日，應屬誤會，但不得因此認定其證詞全不足採。
㈡又甲○於104年7月20日ＯＯ養護院社工郭ＯＯ、謝ＯＯ對其
訪談時陳稱：是上週二（7月14日）早上大概洗完澡8點30分左右的事，我洗完澡坐於床旁要自己穿衣服時侯，乙○○雙手捏我的乳頭，我有制止他說：「你在幹嘛，不要這樣」，隨後他又用手摸我的下體，我一樣有罵他說：「你不要這樣」，此次是第一次，之後沒有發生，我不敢說是因為每天都看到他（乙○○）上班，我擔心如果跟工作人員講，求救會被他打，昨天是因為他沒有上班我才跟教保員ＯＯ告知，昨天主任知道此事有馬上來關心我並向我保證立即將乙○○停職及解雇，我才放心，發生這個事情後，我不敢跟其他人說，我就是看到乙○○就很害怕，不知該怎麼辦，之後他就沒有再碰我了，但我還是感到緊張，還好他現在沒有上班了，我心情就比較放鬆了等語，有ＯＯ養護院特殊個案事件會談紀錄1份在卷可查（見偵卷第28-29頁）。
㈢甲○又於104年8月12日警詢中亦指訴：我於104年7月14日早
上8點30在房間要穿衣服，我褲子穿好了，上衣穿到一半，乙○○就走到我房間裏面叫外勞阿雪出去，我坐在床上，乙○○跟我面對面站著，他用兩手摸及抓我胸部，之後又用兩手伸進去我褲子裏面摸我下體（我當時還沒穿紙尿褲），我叫他不要這樣，他不聽持續抓我胸部及乳頭5到10分鐘左右，我當時聞到他酒味很濃，我手腳都無力無法反抗，之後乙○○就走出去，事後我很害怕，乙○○總共對我性侵害猥褻
1次，乙○○事後有恐嚇威脅我不能告訴任何人，若是我講出去要拿棍子打我，我很害怕，一直到104年7月20日我沒有看到乙○○上班，我才把事情經過情形告訴杜主任，我晚上都無法睡覺，一直想這件事情等語（見警卷第7頁）。㈣甲○嗣於104年12月14日偵查中具結指訴：乙○○只有摸過
我這一次，乙○○他在準備洗澡的時候，摸我的胸部跟下體，乙○○是很大力抓我胸部，他摸我下體時沒有很用力，當時他跟我說他心情不好，找不到女朋友，把我當作他女朋友，我有跟他說不要這樣摸我，他當時好像是喝醉了，他還有罵外勞為何不幫我穿衣服，乙○○平常不會幫我洗澡，但會協助我穿衣服，因為我行動不便，需要他扶我，發生這件事情之前乙○○也會幫我穿衣服，但他不會對我亂來，他當天摸完後對我說如果我跟別人講，他就會拿刀子來，當時沒有其他人在場等語（見偵卷第33-34頁）。
㈤甲○於105年12月1日原審審理中指訴：乙○○在房間叫我把
褲子脫下來，然後把他的小鳥弄給我看，我就說不要，我又不是他的女朋友，然後他說我如果不給他看就要拿刀子威脅我，當時是洗完澡的時候，衣服已經穿好了，我不清楚有沒有其他人看到，乙○○有用手伸進我的衣服摸我胸部，摸很久，也摸我下體很久，我很害怕，我要怎麼反抗，他說我反抗就拿刀子威脅我，乙○○把一些人叫出去，我想把他們叫回來，但是沒有人理我，然後郭秘書跟ＯＯ過來問我哭什麼，我說我被乙○○欺負了，這是當天的事情，乙○○好像有把他的生殖器放在我的生殖器內，有插進去，不知道有沒有射精，發生事情那天早上乙○○用大毛巾幫我把身體擦乾，擦乾好穿衣服，他把外勞趕出去說他一個人來就行了，那位外勞叫阿森，後來我的褲子是阿森幫我穿的，我當天剛好月經來，乙○○對我毛手毛腳的時候蔡ＯＯ的阿嬤帶她去 復健 不在房間裡，事情發生的日期好像是12月3日或4日，我忘了，被告是用手伸進我衣服裡面摸我兩邊胸部，我有說不要，但被告威脅我，然後又用手伸進我褲子裡摸我下體，手指頭有插到陰道裡，但我沒有看到，生殖器是什麼我忘記了，小鳥是男人小便的地方，乙○○的小鳥好像沒有進到我尿尿的洞裡，乙○○摸我摸很久，快2個小時，我當天沒有穿紙尿褲，因為月經沒有來的時候不用穿，我沒有冤枉乙○○，我希望他承認並跟我道歉，我很生氣，ＯＯ養護院只有乙○○對我動手動腳，他離開之後我就不害怕了，新來照顧我的員工沒有這樣對我，我被摸之後忍了10天才講，因為我怕乙○○拿刀子威脅我，乙○○休假走了我才跟大家講，乙○○摸我的時候有拿刀子出來給我看，有兩把刀子，我希望乙○○被關等語（見原審卷第167-184頁）。
㈥由上開證人即告訴人歷次證述內容比對可知，告訴人於104
年7月19日向證人黃ＯＯ陳述、同年月20日與社工郭ＯＯ、謝ＯＯ會談及同年8月12日警詢時證述，就前揭時地其洗完澡後，被告協助其穿衣服時，違反其意願撫摸其胸部及下體，只有一次，不敢立即告知他人等情證述一致。但隨著時間經過，告訴人於104年12月14日偵查中雖仍陳述被告違反其意願撫摸其胸部及下體，只有一次等情，但陳稱「被告在準備洗澡的時候，摸我的胸部及下體。」似指被告於其洗澡前撫摸其胸部下體，與前證述洗澡後穿衣服時被告撫摸其胸部、下體有異；甚至105年12月1日原審時之證詞與先前向證人黃ＯＯ陳述、與社工郭ＯＯ、謝ＯＯ會談及警詢時之證述有明顯矛盾之處，於原審審理中交互詰問時，甚至出現「本案發生時間為12月3日或4日」、「當天幫其洗澡之人為阿森」等明顯與被告之供述及證人黎ＯＯ、阮氏ＯＯ、黃ＯＯ之證述（見偵卷第52-53頁、原審卷第245、250頁、144-145頁）不符之證詞，足見告訴人之記憶有因距離本案發生時間日漸久遠而逐漸淡忘、模糊之情況，惟此與告訴人為多重障礙身心障礙之人，其智能狀況屬中度智障，認知能力較差，思考型態出現侷限、固著的障礙，且在長期記憶上產生混淆的時序或時點，均不利於其在距離案發時間久遠後為正確之證述，此經原審函請屏安醫院就告訴人之智能及精神狀況為鑑定，經該院函覆鑑定結果為：「個案過去曾於屏安醫院有中度智能障礙的診斷紀錄，且領有重度多重障礙（智障及肢障）身心障礙手冊。如按個案陳述本案發生後之生活及心理狀態變化，個案直接經歷於真正的性暴力事件，並在此創傷事件後接近睡前有反覆且無法控制的侵入式回憶，作惡夢的內容有「夢到他摸胸部、奶頭這些」；當面對與創傷事件相關的痛苦記憶即有焦慮、流汗的生理反應。除此之外，個案於案發後心情低落，起伏不定，後悔自己相信對方的甜言蜜語。在警醒性與反應性的改變方面，個案案發後出現睡眠障礙惡化及情緒易怒，即便個案告訴自己不要胡思亂想，但晚上還是會想到睡不著。個案以上的症狀皆持續至被告離職才逐漸改善，期間造成生活功能的減損，且無法歸因於某物質的生理效應或身體病況所致，依上所述，應已符合創傷後壓力症（PTSD）的診斷。從心理衡鑑結果可知個案為中度智能障礙，全量表智商為50，因合併其他障礙，日常生活自理也需他人協助。在測驗施測過程中，個案部份測驗皆出現重複以錯誤方式答題的情形，反覆說明指導語或以超出指導語指示外的示範後，個案雖回應瞭解，但仍會以同樣的重複方式答題，推測與其腦部損傷所致認知功能障礙有關，思考型態出現侷限、固著的障礙。在其既有的認知外，難以調整舊有認知或學習新的模式，而這情形在三項測驗中皆有同樣發現，在晤談中也有相同觀察結果。個案在長期記憶上產生混淆的時序或時點，個案經常回答的內容多為「25歲（前後）、半年前、50歲」等。受此思考型態障礙之影響，個案對創傷反應的回憶也停留在事件發生後的一段時期，無法正確評估目前是否持續出現創傷反應，而就事件發生後而言，個案當時侵入式及逃避式的創傷反應一週內之困擾頻率多數達30%以上，且在事件發生前並無相類似的身心反應，因此個案這些創傷反應應與本件性侵害事件相關。個案之腦電圖檢查顯示明顯B波，原因眾多，其中可能引致之藥物包括BZD類（即俗稱安眠藥）；惟該檢查日期已是案發後，且經查函覆個案於案發前，即民國104年6月及同年7月在寶建醫院神經科之病歷，並無相關藥物之使用，也無精神情緒相關症狀之描述，故於本案應無關係，合先敘明。個案對於遭被告侵害之過程的描述較為混亂，但可說明遭侵害那天被告為加班、發生在早上洗澡時間後、地點是在個案房間，也明確說出及指出遭被告觸摸的身體部位、被告侵害方式（「乙○○就摸我這（手指下體），摸我那（手指胸部並左右比劃），又假裝親我一下」、「叫我躺在床上，壓住我，一隻手摸我，另一隻手好像有」、「他有露出下面，叫我摸他小鳥」）。個案對於性行為或猥褻行為的理解為「性行為就是男女騷擾，就是摸來摸去那些動作」，認為性行為應發生在「夫妻關係，男女關係」間。判斷個案雖受限認知能力較難正確定義猥褻行為，但可描述哪些行為屬猥褻行為且令其感到不適。雖然評估後認為個案認知功能受損，但在比對社工師與家屬會談所得資料後，除了事件發生時序及時點混淆外，其所談內容多數尚屬正確，記憶功能無嚴重損害。而個案思考障礙之情形，所導致之主要問題為個案很難短時間內以新的認知內容取代已學會或既有的認知內容，包括對事件的記憶。因此雖然個案描述遭性侵害過程時較為混亂（與其時間記憶混淆有關），然需考量個案受到本身心智能力缺損，經歷性暴力之創傷情境及警詢、偵訊的高壓力環境之影響，難以苛求個案證言在時序及細節性方面能每次皆完整吻合，其對當中人事物等細節可能較難以利用虛構內容取代真實記憶。個案的身體障礙程度在結婚時還可拿簡單的拐杖或扶著牆壁走路，但目前行走時需以四腳拐杖助行，也需要穿著紙尿褲預防失禁；至於上肢可正常活動，但臂力及握力都差，左手為其中較弱者，且左手姆指及小指無法彎曲，對於男性會談者的嘗試推拉則難以固定不動。而個案如前所述，為一中度智能障礙者，按一般中等智能障礙者的壓力因應模式，多半較為侷限，生活功能的維持多需他人監督協助之，且需要固定的生活作息安排，對於具變化性的情境挑戰及對於任務的執行或許知道目標，然在細節處則多所疏漏（例如會掃地，但掃得不乾淨），也較無法應用隨手可得的資源，故而推測個案於案發過程中，應較無法採取有效因應方式。綜上所述，個案的智力功能目前為中度智能障礙，雖受限認知能力，其較難正確定義猥褻行為，但可描述哪些行為屬猥褻行為且令其感到不適，而依其智能及認知上的障礙情形，個案可能較難以利用虛構內容取代真實記憶，其在當下雖對遭侵害感到不適，但較無法採取有效因應，亦是受制於其智能及認知損害產生之障礙，從創傷反應出現的時間來看，創傷反應與本件性侵害事件應有關聯，亦在案發後一段時間有創傷後壓力症的相關症狀，但因被告離職，目前個案症狀已有改善。」，有屏安醫院105年9月21日屏安醫字第（105）0397號鑑定報告1份在卷可參（見原審卷第101-111頁）。
五、告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本院審酌如下：
㈠證人甲○為多重障礙身心障礙之人，其智能狀況屬中度智障
，認知能力缺損，思考型態出現侷限、固著的障礙，且在長期記憶上產生混淆的時序或時點，均不利於其在距離案發時間久遠後為正確之證述，自不得因其證述內容非完全正確、一致，即認其證述全然不可採信，自應以較接近案發時間，證人甲○於104年7月19日向證人黃ＯＯ陳述、同年月20日與社工郭ＯＯ、謝ＯＯ會談及同年8月12日警詢時證述，就前揭時地其洗完澡後，被告協助其穿衣服時，違反其意願撫摸其胸部及下體，只有一次，不敢立即告知他人等情之一致證述，較為可採。
㈡又甲○平常很多話，但那天晚上我上班時就覺得甲○怪怪的
，不講話，完全不理我，躺在床上，然後她就突然支支吾吾的跟我說早上工作人員做的事（指撫摸胸部與下體），且向證人黃ＯＯ陳述本件事情時，表現出很不舒服，很害怕，講完就哭了，甲○這種不安情緒持續了二、三天，甲○平常不會說謊話或誇張虛偽的話，但偶而會因中度智障的原因，講一些不切實際的事等情，此據證人黃ＯＯ於原審時證述明確，且證人黃ＯＯ照顧甲○達2年之久，長期相處觀察所為證言，堪以採信。又證人即ＯＯ養護院社工郭ＯＯ於偵查證稱：她事發後針對是否要對被告提告說法反覆，有時說要被告向他哥哥道歉就好，有時又說要提告，但她都堅持說不要再看到被告這個人，我們訪談的過程看得出來她對於是否提告這件事很困擾，但我們相信確實有遭性侵這件事情存在，她才會有這樣的反應等語明確(見偵查卷第24頁)。證人 郭文珠 係在ＯＯ養護院擔任專業社工，為輔導甲○之人，在訪談甲○後，於偵查中證述「我們相信確實有遭性侵這件事情存在，她才會有這樣的反應」等語，係本其社工專業，長期輔導觀察甲○而為證述，並非轉述或聽聞自甲女之陳述，自得為甲○指訴之補強證據。益見證人甲○於向ＯＯ養護院護佐員黃ＯＯ陳述、與該院社工郭ＯＯ會談及警詢時證述，被告於前揭時地其洗完澡後，協助其穿衣服時，違反其意願撫摸其胸部及下體，只有一次等情，堪以採信。
㈢證人阮氏ＯＯ於原審審理中具結證述：事發當天我休息沒有
在現場，甲○後來有跟我講這件事，但是我不記得是哪一天，當時是早上6時到7時30分之間，我在幫甲○隔壁床的住民換尿布，甲○叫我「阿森啊，南山摸我」，我就說「摸你？」，甲○說「對啊他摸我啊」，我說「什麼時候？」，甲○說「就妳休息的時候」，我跟甲○說飯可以多吃，話不能亂說，這種話會破壞別人名譽，我叫甲○等蕭ＯＯ老師8點來的時候再跟老師講，我就去工作了，我當時有問甲○被摸哪裡，印象中甲○說摸胸部，她的手有從衣服領口往胸部的地方比，我是專責照顧甲○的人，我休假時阿雪才會來，我照顧甲○很久了，她會偷吃我的東西，有時會講一些遙遠的事情，想東想西，我也不知道真假，我不知道甲○會不會編造假的事情，但甲○沒有說過ＯＯ裡面有人會打她、罵她或對她不好，也沒有說過除了乙○○以外的人摸他，只有說過乙○○一個人而已等語（見原審卷第245-255頁），及證人即教保員蕭ＯＯ於偵查中具結證述：104年7月19日早上原本我要帶活動，但是甲○跑來跟我說可不可以去她房間，她給我的感覺就是不想外人聽到這件事，所以我就跟她去她的房間，她跟我說乙○○摸她的乳頭，我為了確認她說的可信度，我再次向她詢問乙○○他摸你何處，甲○回答說乙○○摸她私處，並且有作動作給我看，我有問甲○有無反抗，她說她有口頭表示不願意被觸碰，說不能這個樣子，另外甲○說乙○○有恐嚇她說如果把事情跟別人講，會對她不利，甲○講她被觸摸的時候，她的表情看起來跟平常不太一樣等語（見偵卷第30-31頁），則告訴人既係於104年7月19日先後主動向證人阮氏ＯＯ、蕭ＯＯ陳述被被告猥褻之過程，並非受誘導詢問或有特殊誘因始為上開陳述，更足證告訴人所述應屬親身經歷之事。雖前開2位證人聽聞告訴人陳述受被告撫摸之身體部位有異，然告訴人罹患中度智能障礙，其認知能力本即較一般人更為受限，陳述能力無法與一般成年人相提並論，故告訴人對不同對象之陳述細節互有出入，應屬合理。
㈣查告訴人雖患有中度智能障礙，然並無其他精神疾病，有屏
安醫院上開鑑定報告1份在卷可稽（見原審卷第105頁），故其對他人之行為反應應無因疾病影響而嚴重脫離現實之狀況；且被告於警詢及原審審理中供稱：我自102年11月15日開始在ＯＯ養護院工作，至104年7月中旬離開，我與甲○沒有恩怨，只是會大聲吵架等語（見警卷第2頁、原審卷第307-308頁）。是告訴人與被告原素無嫌隙，且被告為告訴人之機構照護者，本應具有相當之信任關係，然告訴人卻於本案發生後多次證述表示害怕見到被告等語（見警卷第7頁、偵卷第28頁），並遲至104年7月18日晚間被告不在場時始告知證人黃ＯＯ其遭被告猥褻之經過，至被告離職後告訴人之情緒才緩和等事實，業經證人黃ＯＯ上開證述甚詳，足見被告離職前照護告訴人期間長達1年餘，2人相處時間非短，告訴人若非遭遇令其極度不快之侵害事件，實無動機強烈拒絕與被告再次接觸。
㈤證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被
害之經過者，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據。本件案發後，被害人甲○首先主動向證人黃ＯＯ、阮氏ＯＯ、蕭ＯＯ陳述遭被告猥褻之過程，並接受證人社工郭文珠、 謝華芬 訪談，甲○向黃ＯＯ述說被害事實時出現明顯之害怕、哭泣、激動、情緒不安等情，向教保員蕭ＯＯ陳述遭被告撫摸時，先要求蕭ＯＯ到其房間，不願他人聽到這件事，甲○表情與平常不太一樣等情(偵查卷第31頁)，係證人黃ＯＯ、蕭ＯＯ親身見聞實際體驗之事實，並非轉述或聽聞自甲女之陳述，自得為甲○指訴之補強證據。參以甲○為中度智能障礙之人，顯無虛構被告猥褻情節之能力，苟非親身經歷之事，自無於案發後向證人黃ＯＯ、阮氏ＯＯ、蕭ＯＯ等多人陳述遭被告猥褻之過程，且甲○隻身居住ＯＯ養護院，並無家人陪同，且係甲○主動向證人黃ＯＯ等人反應，並非受誘導詢問或有特殊誘因始為上開陳述，更足證告訴人所述於前揭時地其洗完澡後，被告協助其穿衣服時，違反其意願撫摸其胸部及下體等情，應屬親身經歷之事。
六、證人黎氏雪於警詢中證述：104年7月14日早上8時30分我幫甲○洗澡，洗完後就幫甲○包上大毛巾，我把甲○推到走廊，被告就幫甲○吹頭髮，之後被告就推甲○進房間了，其他的我不知道，我沒有注意被告身上有無酒味，我沒有看到被告在甲○房間裡面等語（見警卷第10頁）；並於偵查中具結證述：我當天幫「阿森」代班，我在浴室幫忙洗澡，被告幫忙穿衣服，被告有跟我說甲○月經來了，我有幫甲○換尿布，因為我在幫其他人洗澡，所以換完尿布我又回去浴室，我急著回去所以沒有注意到甲○的表情，我沒有看到甲○被猥褻的經過等語（見偵卷第53頁），足見證人黎氏雪為告訴人洗完澡後，便交由被告將告訴人以洗澡椅推回告訴人之寢室，且後續證人黎氏雪仍繼續協助其他住民洗澡，且被告本院亦供稱：甲○是倒數第2或第3個洗澡，不是最後一個等語。是告訴人甲○並非被告最後協助之對象乙節，堪以認定。故辯護人稱：告訴人為「阿雪」最後洗澡之住民，依常理判斷，告訴人經洗完澡時已經將近上午10時，被告無法於8時30分左右對告訴人為猥褻行為等語，與被告供詞、證人黎氏雪之證詞相左，應屬有誤。又證人黎氏雪雖證述其未注意被告身上有無酒味等語，與告訴人於警詢中指訴被告身上有酒味等語不同（見警卷第7頁），然證人黎氏雪當時正值忙碌工作中，且其服務、照護之對象並非被告，若非近距離接觸，未注意被告有無酒味，亦屬合理。再者，證人黎氏雪雖曾進入告訴人寢室為告訴人換尿布，然其因尚有其他工作而旋即離開告訴人之寢室，亦未留意告訴人之表情，故證人黎氏雪之證述尚不足以作為認定被告有無對告訴人為猥褻行為之依據。
七、又證人阮氏ＯＯ雖於原審審理中具結證述：甲○曾跟我說過乙○○推她的輪椅去撞牆，讓她的頭撞到牆壁，很大力，我質疑甲○為何她的額頭沒有腫起來，我跟她說講話要老實不要誣賴別人，我再問甲○一次是否真的有撞，甲○馬上就說「沒有，是我不小心講的」，還笑了，他自己也說對不起乙○○，我想甲○是身心障礙所以有時候會說一些話等語（見原審卷第256頁），然實際上被告有無推告訴人撞牆之行為尚不可知，況告訴人自104年7月間本案發生至今均堅持證述有遭受被告猥褻之情事，亦與其過去向證人阮氏ＯＯ陳述遭被告推往撞牆後立即更正說法之反應大為不同，故難因其曾有上開言論，而認告訴人本案之指訴係對被告挾怨報復或故意誣指。另證人蕭ＯＯ雖於原審審理中具結證述：甲○有時候講話前後會不太一致，所以通常她跟我講的話我不會很相信，我覺得甲○平常表情就是很害怕的樣子，當時甲○跟我講這件事的時候看起來沒有什麼異樣，她比較依賴，有時候做錯事也不會說，我覺得甲○跟我反應之後表情沒有特別不好，過了幾天之後甲○還會一直跟我們陳述被告什麼什麼的，我會跟甲○說不要再講了，甲○只有跟我說被被告摸下體等語（見原審卷第156-159頁），然隨即改為證述：甲○應該是有說被告摸她乳房，我也記不太住，甲○沒有精神疾病也沒有幻想的狀況，當時她的表情確實有比平常緊張、害怕一點等語（見原審卷第159-165頁），足見證人蕭ＯＯ於原審審判時對於告訴人當時與其對話之表情如何、陳述內容如何等細節已記憶模糊、有所遺忘，自應認其偵查中證述較為可信（見偵卷第30-31頁）。證人蕭ＯＯ於偵查中證述其觀察到告訴人緊張之神色乙節，堪以佐證告訴人因被告違反其意願對其為猥褻行為而受有身心壓力之事實。
八、雖證人丙○○於本院證稱：「被告就推甲○去浴室，幫甲○洗澡的是女孩子，洗好後，被告把甲○推回房間，那時我趕著要去復健就下樓，我在樓下的時候有看到被告推垃圾要去丟垃圾。」、「被告沒有幫他們穿衣服，是外勞幫甲○穿衣服。」、「(所以妳會記得是因為妳發現被告沒有來上班，是被告最後一天上班發生的事情？)是。」等語，然亦表示伊不知被告性侵甲○之事，是被告來我家要我作證才知道等語，是證人是否能精準回憶多年前特定時間之情形，實非無疑，又本件發生係在104年7月14日，被告於同年月15日、16日仍到ＯＯ養護院上班，有ＯＯ養護院員工刷卡紀錄表可按，是證人丙○○所稱被告最後一天上班日是104年7月16日，並非104年7月14日案發時。又被告於原審準備程序中供述：我推告訴人（洗完澡）回去時，房間內只剩一位躺在床上失能的住民等語（見原審卷第51頁），足見案發當時丙○○並不在場，是證人丙○○上開證詞，尚難為被告有利之認定。
九、綜上，甲○為多重障礙身心障礙之人，其智能狀況屬中度智障，認知能力缺損，思考型態出現侷限、固著的障礙，且在長期記憶上產生混淆的時序或時點，均不利於其在距離案發時間久遠後為正確之證述，雖告訴人歷次陳述內容細節有所不同，然考量告訴人患有中度智能障礙，其認知與陳述能力本即較常人更為受限，難以期待其各次證述均完全相符、毫無瑕疵，自不得因此遽認告訴人所述全不可採，而應以較接近案發時間，證人甲○向ＯＯ養護院護佐員黃ＯＯ陳述、與該院社工郭文珠會談及警詢時證述，被告於前揭時地其洗完澡後，協助其穿衣服時，違反其意願撫摸其胸部及下體，只有一次，不敢立即告知他人等情之一致證述，較為可採。參以甲○為中度智能障礙之人，顯無虛構被告猥褻情節之能力，苟非親身經歷之事，自無於案發後向證人黃ＯＯ、阮氏Ｏ
Ｏ、蕭ＯＯ等多人陳述遭被告猥褻之過程，且甲○隻身居住ＯＯ養護院，並無家人陪同，又係甲○主動向證人黃ＯＯ等人反應，並非受誘導詢問或有特殊誘因始為上開陳述；況依證人黃ＯＯ、蕭ＯＯ證述，甲○陳述遭被告猥褻之情節時出現明顯之害怕、哭泣、激動、情緒不安及要求蕭ＯＯ到其房間，不願他人聽到這件事等情，更足證告訴人所述於前揭時地其洗完澡後，被告協助其穿衣服時，違反其意願撫摸其胸部及下體等情，應屬親身經歷之事。又告訴人有能力描述被告所為具體之猥褻行為及其不快之感受，且經屏安醫院鑑定認為告訴人罹患創傷後壓力症候群（PTSD），亦足以佐證告訴人證述之真實性。查告訴人雖為身體與智能障礙人士，然其在遭被告猥褻之過程中，已向對方表示拒絕之意，此迭據其於警詢、偵查及原審審理中均為一致之供述如上，且質諸證人黃ＯＯ於偵查中證述：甲○是中度智障，明白事理能力正常，她的問題是反應比較慢，邏輯比較慢等語（見偵卷第21頁），顯見告訴人雖有身體障礙與心智缺陷，並非不能或不知抗拒，具有清楚表達拒絕意思之基本能力，且於案發時已向被告明確表示拒絕，被告仍違反身體障礙與心智缺陷之告訴人之意願，以手撫摸告訴人之胸部與下體之行為，事證明確，被告所辯不足採信，犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按所謂「猥褻」，則係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照），故被告撫摸告訴人胸部、下體等行為，為猥褻行為，應無疑義。又按刑法第221條第1項之強制性交罪、刑法第224條第1項之強制猥褻罪，各係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交或猥褻行為為其構成要件。又所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度台上字第6117號判決意旨參照）；故被告於事實欄所述時間、地點，經告訴人明確以口頭表示拒絕後，仍違反其意願以手撫摸告訴人胸部與下體，核被告所為，係犯刑法第224條之1之對身體障礙及心智缺陷之女子犯強制猥褻罪（即具有同法第222條第1項第3款之加重事由）。按刑法第222條第1項之加重強制性交罪，係指行為人對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，並有該項各款所列情形之一者而言；至同法第225第1項之乘機性交罪，則係指行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交。此二項罪名之區別，僅在於行為人是否有對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交；至行為人係在侵害被害人性自主決定權之情形下與被害人為性交之本質上，則無不同。是此二項罪名之罪質及具侵害性之基本社會事實，應可認為有同一性（最高法院105年度台上字第1307號判決意旨參照），同理，刑法第224條之1之加重強制猥褻罪與第225條第2項之乘機猥褻罪之基本社會事實，亦應可認為有同一性。公訴人認被告所為，係利用告訴人需由其協助更衣此一不能抗拒之狀態對其為猥褻行為，犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，然告訴人之身體障礙與智能障礙程度並未達其完全不能抗拒（例如植物人）之狀態，且其仍有對被告以口頭表示拒絕之意，業經認定如前，足認被告係以違反告訴人意願之方法對其為猥褻行為，公訴意旨應有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且原審已當庭諭知上揭法條（見原審卷第306頁），故無礙被告之防禦權，自應由原審依刑事訴訟法第30
0條變更起訴法條以審理。
二、本件被告先後撫摸告訴人之胸部與下體，係於密切接近之時間、同一地點實施，侵害同一法益，各次舉動之獨立性極為薄弱，且主觀上係出於單一之接續犯意而為之，依一般社會健全觀念，於時間差距上難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而僅以一罪論。
三、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第224條之1、第222條第1項第3款規定，並審酌被告有公共危險之前科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，且身為ＯＯ養護院之照護服務員，本負有對患有身心障礙之弱勢告訴人妥為照顧、保護之責任，竟為滿足自己性慾，不思尊重告訴人之性自主決定權，對身體障礙與心智缺陷之告訴人以違反其意願之方法為強制猥褻行為，使告訴人身心受創，經診斷出現創傷後壓力症候群症狀之程度，足認被告行為侵害告訴人性自主決定權所生損害甚劇；又衡酌被告於犯後矢口否認犯行，未與告訴人達成和解，堪認其對於所造成之損害並無積極彌補之意，犯後態度不佳，應予嚴懲；兼衡其智識程度為高中畢業，職業為工，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑4年，以資懲儆。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月20日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。