裁判字號：最高法院95年台上字第2512號刑事判決
裁判日期：民國95年05月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二五一二號
上訴人甲○○
102乙○○
2段7上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第三一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六０九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、甲○○連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝暨乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝暨上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，判處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣（下同）壹拾捌萬元，諭知罰金如易服勞役之折算標準，扣案如原判決附表編號一、三、四、六至十七所示之物品，均宣告沒收之；論上訴人乙○○以共同連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，判處有期徒刑伍年貳月，併科罰金玖萬元；諭知罰金如易服勞役之折算標準，扣案如原判決附表編號一、三、八至十七所示之物品，均宣告沒收之。係依憑上訴人甲○○於警詢時供稱：伊與乙○○一起改造的，乙○○是在他家工廠……製造改造手槍，負責製造槍管，他（乙○○）於民國八十八年十一、十二月間，告訴伊會改造手槍、製造槍管，伊改造手槍，火力強大，有人要買，每支售價約三萬元至三萬五千元不等，並附有子彈，伊是在販賣時被警方查獲，乙○○做好槍管給伊後，伊即在家中組裝，乙○○知道伊組裝手槍；於檢察官偵查時供述：是他（乙○○）將槍管作出來交給伊，伊用來組成玩具手槍，而子彈是伊買回來裝，組裝上去即可；上訴人乙○○於警詢時供謂：伊係根據樣品製造槍管，半年前替甲○○改造過一支槍，還有這次改造十支，已交五支給甲○○拿走；於偵查時供以：伊從事車床業，會做槍管，替甲○○車過十一支，一支先給他等情不諱，並參酌證人 郭進興 於第一審調查時證陳：因為甲○○供稱其槍管是從乙○○那裡來的，乃聲請搜索票前往搜索，搜到如扣押筆錄上所載之物品，伊等表明係甲○○坦承槍管是自其那裡拿過來，乙○○乃自動至一樓辦公室附近拿出五支槍管等語明確，及扣案改造可發射子彈具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍一支（如原判決附表《下均屬原判決之附表》編號一所示）、子彈二顆（如附表編號四所示具有殺傷力之子彈三顆中之二顆）、如附表編號三至十六所示之物品（其中附表編號四所示，具有殺傷力之子彈三顆中之一顆）、半成品槍管五支（如附表編號十七所示），而上開扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍一支及子彈與相關半成品，經檢察官、第一審法院囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑驗之結果為：「一、送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係以仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈八顆中之三顆，認均係由玩具子彈改造而成（具直徑約九ＭＭ之金屬彈頭），採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；三、送鑑槍管八支：（一）三支，認均係土造金屬槍管。（二）五支，認均係未車造完成之土造金屬槍管；四、送鑑子彈半成品二十七顆：（一）十三顆，認均係玩具槍用之金屬彈殼。（二）七顆，認均係玩具槍用之金屬彈殼，其前端部分遭切除。（三）六顆，認均係玩具槍用之金屬彈殼之前半段。（四）一顆，認係玩具槍用加裝直徑六ＭＭ鋼珠之金屬彈殼前半段；五、送鑑子彈頭一盒，認均係直徑約九ＭＭ圓錐狀之土造金屬彈頭；而送鑑之上開手槍，經實際裝填適用子彈（以玩具槍用金屬殼加裝底火、制式火藥及直徑約六ＭＭ、重量約零點八八克之鋼珠組合而成）試射，測得其發射速度為每秒三百五十六公尺，計算其動能為五十五點八焦耳，單位面積動能為每平方公分一百九十九點三焦耳」。本件扣案之改造槍枝，經二度送往刑事警察局鑑定，其第二次係實際裝填子彈後以試射法進行試射，測得發射速度為每秒三百五十六公尺，動能為五十五點八焦耳，單位面積動能為每平方公分一百九十九點三焦耳，是上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）改造之槍枝，具有殺傷力等情，有該局八十九年九月四日刑鑑字第一二六０六一號、九十年六月二十六日刑鑑字第八八０六０號函鑑驗通知書、九十年十月五日（九十）刑鑑字第一九二九六三號函各一紙在卷可考，暨卷附同局九十二年七月二日刑鑑字第０九二００四六六九０號函等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○辯稱：其雖有改造、販賣空氣槍、仿ＧＬＯＣＫ廠半自動玩具手槍並組裝子彈，但該槍枝、子彈沒有殺傷力；辯護人為其辯護謂：甲○○為求真實及質感，將玩具槍之槍管取下，委由乙○○以鐵管製造，槍管之材質為廉價之光丸鐵，耐熱度及硬度均差，未有膛線，而子彈為玩具金屬彈殼，彈頭係以快乾膠黏著，底火火藥僅係一般爆竹使用，均可在玩具店購得，不具有殺傷力；刑事警察局就扣案之手槍進行鑑定，其發射速度、動能、單位面積動能，竟然超過制式手槍及同型之正廠制式手槍，顯然數據不準；乙○○辯以：其接受甲○○委託製造十支鋼管粗胚，甲○○並未告以該鋼管供製造槍枝槍管之用，伊沒有製造槍枝之犯意；辯護人為其辯陳：甲○○委託乙○○製造時，並未指定材質，乙○○乃以最常使用做為一般機械零件，最便宜之「ＳＳ四一Ｂ－Ｄ」之中炭鋼材，即俗稱之光丸鐵做為施作材料，此一材質耐熱度及硬度均相當低，且該鋼材係接受甲○○委託後，於八十九年八月二十四日向往來廠商廣奕豪鋼鐵有限公司（下稱廣奕豪公司）訂購，因該鋼管外型普通，乙○○無從判斷是否可供改造槍管之用，至警方持搜索票至其住處即車床工廠搜索時，始知是供製造槍械之用，乙○○乃將尚在製造中之五支鋼管粗胚交由警方處理，乙○○所使用光丸鐵材質所製作之鋼管，如冒然使用於改造槍管，因耐熱程度及硬度甚差，改造之槍枝恐將因膛炸而無法使用，自不具殺傷力各云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）扣案改造槍枝送請刑事警察局鑑定，其中第二次鑑定係實際裝填子彈後以試射法進行鑑定，測得其發射速度為每秒三百五十六公尺，動能為五十五點八焦耳，單位面積動能為每平方公分一百九十九點三焦耳，已具有殺傷力之客觀事實，自不得以槍管係由光丸鐵改造，即謂無殺傷力。另扣案子彈穩定性未可知，貿然試射，極恐造成危險，故無法以扣案子彈試射鑑定，而槍枝是否具殺傷力，須配合適用子彈使用，即使制式威力強大之手槍，如無適用子彈，亦無法擊發。故扣案槍枝經裝填適用之鋼珠組合子彈試射，造成前揭射擊速度及動能，該槍枝具有殺傷力甚明。上訴人等所為辯解，不足採信。（二）一般改造具有殺傷力之槍枝，以有打擊底火及壓縮氣體為動力兩類較常見，而以打擊底火為動力之改造槍枝，因實際試射，可能膛爆傷害鑑試人員，且破壞證物，是刑事警察局係以「性能檢驗法」鑑定，認具有殺傷力。嗣因辯護人爭執，第一審法院乃函請刑事警察局改以「試射法」進行鑑定，仍認定有殺傷力。復經辯護人質疑鑑定槍枝發射子彈速度問題，經刑事警察局覆稱：「經查詹氏武器年鑑資料，奧地利ＧＬＯＣＫ廠製口徑九MM（九Ｘ十九MM）之制式自動手槍（十七型、十七Ｌ型、十七Ｃ型、十八Ｃ型、十九型、十九Ｃ型）之槍口速度約為三百四十公尺／秒至三百八十五公尺／秒，動能約為四百六十焦耳至五百九十焦耳，單位面積動能約為七百二十七焦耳／平方公分至九百三十二焦耳／平方公分；而本件送鑑手槍，經裝填適用子彈試射，測得其發射速度為三百五十六公尺／秒，動能為五十五點八焦耳，單位面積動能為一百九十九點三焦耳／平方公分，其彈丸之動能與單位面積動能均不及制式手槍，雖其發射速度與制式手槍相近，惟其彈丸之重量遠小於制式子彈，故計算其動能及單位面積動能均小於制式子彈。本局所使用之子彈測速器（美國OLHLERRESEARCHMIDEL55），於九十一年十一月間，委託中山科學研究院系統維護中心儀具校正組（下稱中山科學研究中心校正組）做校正，結果顯示該子彈測速器功能正常，可測出準確之數據。本案槍枝試射所使用之子彈，係以玩具槍用金屬彈殼加裝底火、制式火藥及直徑約六MM、重零點八八之鋼珠組合而成之試射用彈；與制式子彈相同之部分係在制式火藥；另前因第一審法院並未要求以扣案改造子彈進行試射，且扣案改造子彈裝填之火藥多寡不一，其穩定性亦未知，貿然逕行試射，恐將造成危險，為避免鑑驗人員因而造成傷害，故採本局自行製作之試射用彈進行鑑定。」等情，有該局九十二年七月二日刑鑑字第○九二○○四六六九○號函在卷可稽。顯然本件槍枝鑑定所發射之子彈，較制式子彈為輕，故發射速度較快，但其動能及單位面積動能明顯小於制式槍支，其仍具殺傷力，應無庸疑，該鑑定並無不符及瑕疵之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴人等二人上訴意旨略稱：（一）伊等聲請將本案槍枝、槍管送請軍方聯勤單位或鋼鐵材料研究單位等專業單位，進行鑑定是否堪用及具殺傷力，原審並未送請鑑定，僅由當時負責檢測試射之刑事警察局警員 方仁義 到庭證陳及刑事警察局前揭函文為依據，然未說明何以上開扣案之玩具手槍，經裝填以光丸鐵粗製及土法鑽研之鐵管後，其發射速度、動能竟分別達每秒三百五十公尺、五十五點八焦耳，數據顯不合理，其測試結果即不具參考價值；另刑事警察局對於測試儀器是否有誤差，亦僅提出卷附之中山科學研究中心校正組子彈測速器校正之結果為憑，但測試與校正之時間相距甚遠，則前揭校正資料，無法證明上開測試之數據無誤。原審未再送請鑑定，逕以刑事警察局之前揭鑑定通知書，遽以認定系爭槍枝具有殺傷力，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（二）本件僅扣得改造之槍枝一支，顯然未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，僅屬單一，乙○○雖一次受委託製造十支槍管，但槍管並不具殺傷力，是一次製造十支槍管，並不構成連續犯。乙○○之上訴意旨復略謂：伊與甲○○間除本件之委託工作外，並無私交，伊有正當職業，根本無改造槍枝之動機，如何產生共同改造槍枝之犯意聯絡？況伊並未親自製造該十支槍管，自難認伊與甲○○間有犯意聯絡、行為分擔，原審顯有判決不適用法令之違誤；甲○○上訴意旨另略以：原判決所引據之鑑驗通知書，其鑑定結果並無系爭槍枝「撞擊動能」之數據，則如何認定有殺傷力。本件扣案槍枝徒以鑑定人製造之子彈試射，其鑑定之方式及結果與經驗法則及論理法則均有不符，自不得為論罪之證據各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。原判決已就上開各項證據綜合判斷說明：甲○○於購得大批槍枝彈簧、子彈底火、撞針等製造槍枝、子彈之組合零件及仿ＧＬＯＣＫ廠半自動玩具手槍、空氣槍後，委託乙○○製造槍管，旋再由甲○○組裝販賣，且扣案之槍枝、子彈經鑑定後，均具有殺傷力等情，乃本於調查結果，敘述其憑以認定上訴人等二人有前揭犯行之依據及心證理由，為原審採證、認事之職權行使，核與採證法則，尚無違背，不容漫事爭辯。上訴意旨，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決引用乙○○於警詢時所供：伊半年前替甲○○改造過一支槍，還有這次改造十支，已交五支給甲○○拿走等語，為認定上訴人等二人連續犯罪之依據。上訴意旨，指本件槍枝之改造純係單一行為，不構成連續犯云云，與卷內資料不合，難認原判決就此所為論斷有何違誤，而得以執為第三審上訴之合法理由。（三）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據證明力所為之判斷，茍係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯，應對全部所發生之結果，共同負責。上訴人等二人既係以改造槍枝販售牟利，雖僅由乙○○負責改造槍管，惟其既負責改造槍管，完成後交予甲○○組裝成槍枝販售，顯已分擔犯罪行為之一部，即應就全部所發生之結果共同負責。原判決既基於日常生活之經驗取捨證據，而論上訴人等二人以共同正犯，難謂為主觀之臆測，其認定事實即難謂與證據法則有違，亦不得據為第三審上訴之合法理由。（四）原判決認本件事證已明，未依上訴人等二人之聲請將本案送其他單位再行鑑定，顯係認無調查之必要。況原判決分別就上訴人等二人之供述及證人郭進興、 李忠華 、 陳志鵬 等證人之證詞何者可採，何者不可採，一一說明，復就扣案之槍枝、子彈是否具有殺傷力，送由刑事警察局鑑定，其鑑定之結果復堪採憑，則原審未送其他單位再行鑑定，縱令未於判決理由說明，亦不影響判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於甲○○連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍支暨乙○○部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
乙、上訴駁回部分（即甲○○未經許可持有刀械部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○未經許可持有刀械部分，原審依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○竟復就此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月九日
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