裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4150號刑事判決
裁判日期：民國110年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4150號上訴人即被告 鄭義沛 選任辯護人 彭彥儒 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第520號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第1045號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭義沛共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1至2所示毒品（含包裝袋）均沒收銷燬；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案如附表編號3所示毒品（含包裝袋）沒收銷燬，扣案如附表編號4所示之物沒收。應執行有期徒刑伍年。
事實
一、鄭義沛明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得持有及販賣，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式，同時取得如附表編號1至3所示之毒品而持有，復另行基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年10月5日17時許，持用其所有如附表編號4所示行動電話與 孫福 昌聯繫毒品交易事宜後，於同日17時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至新北市三重區文化北路某工地前搭載 孫福昌 ，於車內以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣並交付如附表編號3所示之甲基安非他命予孫福昌(所涉本件持有毒品犯行，業經原審法院以108年度訴字第565號判決判處有期徒刑1年確定)，惟尚未收取價金。嗣鄭義沛駕車搭載孫福昌，因形跡可疑為警盤查，鄭義沛見狀遂駕車逃逸，並於員警追緝途中，指示孫福昌將其藏有附表編號12所示毒品、編號4所示行動電話之側背包攜走逃逸，孫福昌應允後遂共同基於與鄭義沛持有如附表編號1、2所示毒品之犯意聯絡而持有上開毒品，惟孫福昌下車後仍為警逮捕，並當場扣得孫福昌丟棄於路旁如附表編號3所示毒品，及鄭義沛所交付之上開側背包，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。查本件證人孫福昌於警詢中陳述（見107年度偵字第32496號偵查卷【下稱第32496號偵卷】第9至21頁，107年度偵字第32504號偵查卷【下稱第32504號偵卷】第11至23頁），對於被告而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告鄭義沛(下稱被告)及其辯護人於本院審理中已否認其在警詢中陳述之證據能力（見本院卷第109、137頁），且其於警詢中之陳述亦不具有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外規定之要件，是證人孫福昌於警詢中陳述，對於被告而言，自無證據能力。被告及其辯護人主張證人孫福昌於警詢中陳述，係屬審判外之陳述，無證據能力等語，自屬有據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第109、137頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第109至1
12、137至141頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第109至1
12、137至141頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承持有附表編號1、2所示毒品，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：我沒有販賣甲基安非他命毒品給孫福昌，附表編號3所示毒品是孫福昌的，不是其販賣給孫福昌云云，辯護人則為被告辯護稱：本件只有購毒者即證人孫福昌之單一指述，且證人孫福昌就何時談妥毒品交易之證述亦前後不一存有明顯瑕疵，而通訊監察譯文內容僅能證明被告與孫福昌有電話聯繫，不能證明彼此間有毒品交易，是本件欠缺具有關聯性之補強證據，無法證明被告涉有販賣毒品予孫福昌之犯行云云(見本院卷第144頁)。惟查：
(一)被告持有附表編號1、2所示毒品，並於上開時間與孫福昌電話聯繫，前往上開地點搭載孫福昌，嗣因形跡可疑為警盤查而駕車逃逸，並於員警追緝途中，指示知情之孫福昌將其藏有附表編號1、2、4所示等物之側背包攜走逃逸，而以此方式共同持有此部分毒品，惟孫福昌下車後仍為警逮捕，並當場扣得上開物品等情，業據被告供承不諱(見109年度偵緝字第1045號偵查卷【下稱偵緝卷】第5至10、37至39、57至58頁），核與證人孫福昌於偵查及原審審理時證述相符(見第32496號偵卷第117至117、141至143頁，第32504號偵卷第127至133、203至205頁，偵緝卷第97至101頁，原審卷第131至151頁)，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠㈡、純度鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份、現場及扣案物照片34張等附卷可稽(見第32496號偵卷第25至31、83至89、161至162、175、177、179，第32504號偵卷第27至33、53至55、237、239、241頁)，復有附表所示之物扣案可資佐證，是被告持有附表編號1、2所示毒品之事實，應堪認定。
(二)就被告販賣附表編號3所示毒品予孫福昌部分，業據證人孫福昌於107年11月19日偵查中證稱：附表編號3所示毒品是我為警查獲當天以1萬元價格向鄭義沛購買的，我是於107年10月5日17時許，打電話給鄭義沛聯繫毒品交易，並告訴他我工作地點，見面後他要我上車，在車上完成毒品交易，但我還沒有付錢給他，我跟他說欠著，他說可以，但要趕快還他，後來鄭義沛就載我到新莊，之後就在途中為警攔查，我們之前是獄友等語（見第32496號偵卷第142至143頁）；於109年5月7日於偵查中證稱：附表編號3所示毒品是我在車上向鄭義沛以1萬元的價格購買的，但因為我當時身上沒有錢，所以價金就先欠著，我與鄭義沛之前是獄友，當天我先打電話給鄭義沛，向他表示要買甲基安非他命，所以鄭義沛就開車到三重文化北路那邊載我，後來鄭義沛叫我陪他去新莊一下，就載著我去新莊，我當天先去工地上班，身上不可能帶毒品，有的話就不用跟他買了等語（見偵緝卷第99頁）；及於原審審理時證稱：我在案發當天17時許打電話給鄭義沛，約在新北市三重區文化北路，當時我在那工作，我約他的目的是要買甲基安非他命，他打電話叫我上車，在車上從口袋拿毒品給我，我用1萬元買，我還沒領錢，所以欠著，我上車他車子就開了等語明確（見原審卷第141至143頁），足見證人孫福昌就雙方電話聯繫毒品交易、於新北市三重區文化北路碰面、在車上進行毒品交易、以1萬元價格交易毒品、交易價款賒欠尚未給付等情，前後歷經近2年，均仍為一致之證述，是其證言憑信性甚高，應堪採信。此外，參以被告自承與孫福昌電話聯繫、前往上開地點搭載孫福昌及其隨身攜帶附表編號1、2所示毒品等情，及有如附表所示等物扣案可資佐證，是本件被告確有於上開時間、地點，以1萬元價格，販賣附表編號3所示之甲基安非他命予孫福昌之事實，應堪認定。被告辯稱其未販賣附表編號3所示之甲基安非他命予孫福昌云云，自不足採。
(三)至被告之辯護人雖以前詞置辯，惟查，本件被告確有於上開時間、地點，以1萬元價格，販賣附表編號3所示之甲基安非他命予孫福昌之事實，除據證人孫福昌於偵查及原審審理證述甚詳外，另有被告自承與孫福昌電話聯繫、前往上開地點搭載孫福昌及其隨身攜帶附表編號1、2所示毒品等情，及如附表所示等物扣案可資佐證，是本件除證人孫福昌前後一致之證述外，另具有如上所述之補強證據可資證明，尚難謂無足夠之補強證據，是辯護人上開辯護意旨，自非可採。又證人孫福昌前後證述毒品交易之重要情節均屬相符，已如前述，至於其與被告在電話聯繫時，對於毒品交易之用語及談至何種細節，本係犯罪成立無關之枝節，其此部分證述縱認有些許不同，亦難據此遽認其前開一致之證述，均不可採。又本件毒品交易金額為1萬元，相較於被告在案發當日遭扣案攜帶之現金21萬1,500元，尚非甚鉅，復審酌被告與孫福昌為獄友關係，出獄後仍相互聯繫，則被告同意孫福昌以賒欠方式購買上開毒品，亦與常情無違。另被告與孫福昌既為獄友關係，其等於毒品交易後未立即各自離去，而一同驅車前往其他地方，亦難認與常情不符，尚難據此採為被告有利之認定。
(四)再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，應屬合理認定。是被告販賣附表編號3所示之甲基安非命予孫福昌，堪認其主觀上具有營利之意圖甚明。
(五)綜上所述，被告所辯及其辯護人上開辯護意旨，均不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)新舊法比較部分：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定已於109年115日修正公布，同年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，是經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
(二)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、修正前同條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告意圖營利而基於販賣第一、二級毒品之犯意，購入上開第一、二級毒品，而認被告此部分犯行，另涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪云云。惟查，被告雖經本院認定有上開販賣第二級毒品予孫福昌之犯行，然其所持有之毒品數量非鉅，且其本身亦有多次施用毒品之前科，則其究竟係向他人購入或基於其他原因取得上開毒品，其取得時有無意圖營利而販賣之犯意或僅係供己施用，卷內均無其他事證可佐，依罪證有疑利歸被告原則，自難遽為被告不利之認定，充其量僅能認定被告係犯持有第一、二級毒品罪，是檢察官認被告此部分係涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪，尚有未合，惟因基本社會事實均相同，爰依法變更起訴法條。被告販賣第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告就持有附表編號1所示第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分，與孫福昌有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及販賣
第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)被告構成累犯，但不予加重其刑：被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院以104年度聲字第1158號裁定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱甲案），另因肇事逃逸等案件經本院以105年度聲字第753號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱乙案），被告自103年12月16日入監先執行甲案，該案指揮書執畢日期為106年6月15日，又被告因上2案件接續執行而合併計算核准假釋期間，於106年11月16日假釋出監，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第39至68頁)，可見其假釋出監時，甲案業已執行完畢，依最高法院103年度第1次刑事庭會議意旨，被告於甲案106年6月15日執行期滿後之5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，此不因被告嗣後假釋經撤銷，執行乙案之殘刑而有影響，被告構成累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及販賣第二級毒品罪，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認均無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。
(六)被告涉犯販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。此外，此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害，惟同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告販賣附表編號3所示甲基安非命予孫福昌雖多達4包，合計重量達17.2067公克，對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，行為雖屬可議，惟參諸被告販賣毒品對象僅1人，交易僅1次，購毒者孫福昌為其在監獄認識之獄友，且尚未取得販毒價金，甫交易未久即為警查獲，毒品尚未流入市面，而具體影響社會治安等情，核與大量販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，參以被告涉犯本件販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑達7年，依被告上開犯罪情節，經審酌後認有情輕法重之情形，爰就被告所涉販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷原判決改判及量刑之理由：
(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告前於甲案106年6月15日執行期滿後之5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及販賣第二級毒品罪，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認均無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審未審酌及此，而予以加重其刑，容有未合。㈡本件被告販賣附表編號3所示甲基安非命予孫福昌雖多達4包，合計重量達17.2067公克，對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，行為雖屬可議，惟參諸被告販賣毒品對象僅1人，交易僅1次，購毒者孫福昌為其在監獄認識之獄友，且尚未取得販毒價金，甫交易未久即為警查獲，毒品尚未流入市面，而具體影響社會治安等情，核與大量販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，參以被告涉犯本件販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑達7年，依被告上開犯罪情節，經審酌後認有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，原審漏未審酌此部分予以減輕其刑，亦有未洽。㈢被告販賣前、後持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（起訴意旨認被告販賣前持有第二級毒品之行為，係涉犯販賣第二級毒品未遂罪，尚有未合，業經本院變起訴法條，已如前述)，原審就被告持有附表編號2所示第二級毒品之行為，認另涉犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，而與其所犯之第一級毒品純質淨重10公克以上罪，成立想像競合犯，自有未合。本件被告提起上訴，其上訴意旨主張持有第一級毒品部分，原審量刑過重，為有理由；至上訴意旨就販賣第二級毒品部分，仍執原審辯解及前詞否認犯行，揆諸上揭說明，則為無理由。本件被告上訴雖有部分無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告就持有第一級毒品部分，所持毒品數量非鉅，就販賣毒品部分，係經孫福昌聯繫而販毒，並非以通訊軟體或其他方式廣泛向不特定人兜售毒品，且尚未收取販賣毒品之價金等犯罪手段，其自稱從事水泥工人之工作，並稱經濟狀況小康等生活狀況，其先前已有多次毒品相關之前科紀錄，可見其品行欠佳，及其高中畢業之智識程度，暨其僅坦承持有毒品而始終否認販賣第二級毒品之犯後態度等一切情狀，分別量處如第2項主文所示之刑，暨綜合考量被告之人格，及其所犯上開各罪均係毒品相關犯罪，數罪侵害法益相同，於刑法第51條第5款所定範圍內，審酌刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告所生痛苦程度隨刑期遞增及其復歸社會之可能性等情，定其應執行刑，以示懲儆。
(三)沒收部分：扣案如附表編號1至3所示之物，經送檢驗結果，確分別含有海洛因及甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠㈡、純度鑑定書各1份附卷可稽(見第32496號偵卷第175、177、179頁，第32504號偵卷第237、239、241頁)，屬查獲之第一、二級毒品，而其外包裝袋與所包裝之第一、二級毒品，難以完全析離，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予沒收銷燬。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表編號4所示之物，為被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國110年3月9日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國110年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項：
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱1第一級毒品海洛因11包（驗前淨重共22.98公克、驗餘淨重共22.81公克、純質淨重共14.81公克）2第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重共2.8412公克、驗餘淨重共2.8296公克）3第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重共17.2067公克、驗餘淨重共17.1680公克）4藍色小米廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）