裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴字第248號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度訴字第248號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告儲著光上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第1784號），本院判決如下：
主文乙○○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前㈠因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1360號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第1888
3號為不起訴處分確定；㈡因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以90年度毒聲字第3762號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年12月14日出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以90年度毒偵字第1150、1354、3179號為不起訴處分確定；㈢因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第2114號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日出所，刑責部分則由臺灣臺北地方法院以91年度訴字第1094號判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定，經與他案合併定應執行刑為有期徒刑18年，於104年1月5日假釋出監付保護管束，尚未執行完畢。
二、詎乙○○仍不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於106年1月10日下午4、5時許，在友人 丁秀德 位於新北市○○區○○路上之租屋處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年1月10日晚上8時40分（起訴書誤載為「20分」）許，在新北市○○區○○街○○○巷○號前，乙○○、丁秀德（所涉施用毒品部分，業經臺灣新北地方法院判處罪刑確定）因形跡可疑，經警攔檢盤查，當場扣得丁秀德所有放置於乙○○背包內之海洛因1包（毛重2.22公克）及毒品鏟管1支，且對乙○○採尿檢驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應而查獲。
三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件資以認定事實之所有被告乙○○以外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告於審判中均表示同意作為證據（見本院卷第178、179頁），而被告於本院準備程序中雖一度主張：警員對其採尿送驗程序不合法，否認警局勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告之證據能力（見本院卷第37頁）云云，惟其嗣於審判中已不爭執，並同意該等非供述證據作為本案證據，且依刑事訴訟法第205條之2之規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。本件被告因形跡可疑，經警攔檢盤查，當場於其背包內扣得海洛因1包及毒品鏟管1支，且其又有施用毒品前科，警方乃以其涉嫌違反毒品危害防制條例之犯罪為由予以逮捕，顯有相當理由認為採取其尿液得作為犯罪之證據，依上規定，本得違反被告之意思採取之。況經本院勘驗被告警詢採尿過程之錄影結果（見本院卷第117至131頁），亦未見警方有何施用詐欺、脅迫、強制力或其他不當手段對其採尿之情形，並無被告所稱採尿程序不合法之情形，至其餘非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力，合先敘明。
二、被告對其於上開時、地，有點燃吸食摻有海洛因之香菸，而施用第一級毒品海洛因1次之事實，坦認不諱（見本院卷第
178頁），核與同案查獲之丁秀德（見新北毒偵卷第74頁背面）於偵查中所述情節大致相符，並有警局勘察採證同意書（見新北毒偵卷第39頁）、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見新北毒偵卷第40頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見新北毒偵卷第78頁）、本院刑事勘驗筆錄及擷圖（見本院卷第117至131頁）、內政部警政署刑事警察局107年1月30日刑生字第1070000980號鑑定書（見本院卷第158、159頁）等件在卷可稽，堪以認定。
三、訊據被告雖矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯意，辯稱：我在丁秀德的新北市○○區○○路租屋處，丁秀德去洗澡，丁秀德把海洛因捲在香煙裡面，放在桌上，我就拿起來抽，我不曉得裡面摻有海洛因，我在此之前都沒有施用毒品，我用之後有感覺不一樣，當我吸了兩、三口之後，我就察覺裡面有摻有海洛因，我就沒有再吸食，我知道丁秀德有吸用安非他命，但不知道丁秀德有吸食海洛因云云。惟查，依被告自承：伊拿丁秀德捲好的煙抽（見新北毒偵卷第74頁背面）等語，丁秀德亦陳稱：伊捲好好幾支煙在盒內（同上卷頁）等語，可見被告所抽之煙係經人手捲之煙，並非正常於市面上購得之香菸外觀，而衡諸被告有施用第一級毒品海洛因前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且坦稱知悉丁秀德有在施用毒品之情，則其就此捲煙內可能含有毒品，應無不知之理；且被告於本院準備程序初稱：伊越抽越不對，已經抽得差不多，結果就抽完了（見審訴卷第40頁）、伊是抽到後面，即大約抽完一根煙才知道有海洛因（見本院卷第35頁）等語，於審判中則改稱：伊吸了兩、三口就察覺摻有海洛因，就沒有再吸食（見本院卷第178頁）云云，前後翻覆不一，已見所辯之虛，併參諸被告採尿鑑驗結果（見新北毒偵卷第78頁），其驗得可待因、嗎啡之數值，分別達809ng/ml、4341ng/ml，顯非如被告所辯僅抽兩、三口之情形，則綜上各情，足認被告應有施用第一級毒品海洛因之犯意無訛，其上開所辯核屬卸責之詞，並不可採。
四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，曾經法院裁定送觀察、勒戒之執行，於5年內因施用毒品案件，再經法院裁定送觀察、勒戒之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於首次觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距其觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依上說明，仍應予追訴處罰。從而，被告本件犯行事證既已明確，自應依法論科。
五、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其自述海軍士官學校畢業之智識程度、已離婚，有1名未成年子女，由前妻扶養，自述經濟小康之家庭與生活狀況，暨其犯後否認犯意，飾詞狡展之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。
六、至扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重2.22公克）及毒品鏟管1支，固係在被告之背包內起獲，惟被告辯稱乃屬同案查獲之丁秀德所有，誤放在被告之背包內，此情亦據丁秀德於警、偵一致陳明在卷（見新北毒偵卷第13頁、第74頁背面），而卷內復無其他證據足認該等扣押物與被告本件犯罪有何關連，自無從予以宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國107年4月11日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官陳世源法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩樺中華民國107年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。