裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴緝字第39號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度訴緝字第39號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林偉鴻上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第3358號、105年度毒偵字第521號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主文林偉鴻持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾壹月。扣案第二級毒品甲基安非他命陸包（含無法析離之包裝袋陸只，驗餘淨重合計壹佰壹拾玖點肆公克），均沒收銷燬；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年叁月。
事實
一、林偉鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年年初某日某時許，在高雄市左營區某不詳地點，向真實姓名年籍不詳自稱「童政豪」之成年男子以新臺幣（下同）180,000元購得第二級毒品甲基安非他命（純度達99.9％，經轉讓後所扣得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命推估純質淨重合計118.34公克）而非法持有之。
二、林偉鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管理，而愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）、 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，其中愷他命業經行政院衛生署明令公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命、第三級毒品硝甲西泮之犯意，於105年2月23日晚上某時許，在臺北市萬華區某不詳地點，同時將如附表編號4所示禁藥、如附表編號5所示第三級毒品、如附表編號6所示偽藥無償轉讓與 黃鳳如 。旋於同年月25日下午1時53分許，林偉鴻駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載黃鳳如，為警在臺北市○○區○○○路與南京西路口執行路檢勤務攔查，因黃鳳如主動告知身上藏有毒品而遭查獲，當場在林偉鴻上開車輛內扣得如附表編號1至3所示之物，並在黃鳳如皮包內扣得如附表編號4至7所示之物，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告林偉鴻所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦均非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第
164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告先後於警詢、偵查及本院審理中坦白承認（見偵卷第9頁反面至第10頁、第59至60頁、本院卷第72、80頁），核與證人黃鳳如分別於警詢及偵查中證稱被告轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命、第三級毒品硝甲西泮之情節大致相符（見偵卷第23頁反面至第24頁反面、第90頁反面至第91頁反面），並有臺北市政府警察局保安警察大隊105年2月25日自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片23張等件在卷可稽（見偵卷第31至33、35至37、39、42至44、46頁）；而被告於如事實欄二所示時地為警所查獲如附表編號1至2、4至6所示之物，先後經送內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局、臺北榮民總醫院檢驗之結果，如附表編號1、4所示之物，均含有禁藥即第二級毒品甲基安非他命成分；如附表編號2、
5所示之物，均含有第三級毒品硝甲西泮成分；如附表編號
6所示之物，均含有偽藥即第三級毒品愷他命成分等情，分別有內政部警政署刑事警察局105年3月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第101至102頁）、臺北市政府警察局105年北市鑑毒字第92號鑑定書（見偵卷第142頁反面）、臺北榮民總醫院105年3月13日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書（見偵卷第147頁反面）、臺北榮民總醫院105年
3月13日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書（見偵卷第148頁）等件存卷可考，足見扣案如附表編號1、4所示之物確均屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命及藥事法所規定之禁藥，且被告所持有如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重已達20公克以上；如附表編號2、5所示之物確均屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品硝甲西泮；如附表編號6所示之物確屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品愷他命及藥事法所稱之偽藥無訛，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度臺非字第199號判決可資參照）。經查，被告先於如事實欄一所示時地購買總計純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命乙情，業經被告供明在卷（見本院卷第72、80頁），並有被告自承經轉讓後所剩餘如附表編號1所示之物扣案可資佐證；而扣案如附表編號1所示之物，取樣0.14公克鑑定，含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重119.54公克，純度達99％，推估驗前純質淨重合計118.34公克，此有內政部警政署刑事警察局105年3月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙存卷可考（見偵卷第101至102頁），足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命，且被告彼時所持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量20公克以上無訛。
（二）按硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非他命類藥品業經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款），嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第
2條第4款所定之「化學合成麻醉藥品類」管理，並明定為管制藥品管理條例第3條所指之「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），惟安非他命類藥物列入藥事法禁藥之管理迄今仍未解除，猶不失其為禁藥之性質，而甲基安非他命既係安非他命之衍生物，亦在禁止之列，是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，同時亦屬藥事法所規定之禁藥。再按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，然因其成分得供醫藥之需用，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生福利部食物藥品管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，下同）於99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FDA管字第0990016960號函釋明確，而依被告所述其就如事實欄二所示部分轉讓之愷他命係案發前向真實姓名年籍不詳之人所購得之晶體等情，該等愷他命非屬目前中央主管機關核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，從而，被告轉讓予證人黃鳳如如附表編號6所示之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥；復輔以被告係向非販賣藥品專業之人購入愷他命，並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，足見被告應已知悉其所轉讓之愷他命係非合法製造之偽藥無訛。然藥事法所規範者，係藥事之管理，其範圍涵蓋藥品、醫療器材、藥商、藥局及其有關之事項（藥事法第1條、第4條參照）；而毒品未必係經公告之禁（偽）藥，禁（偽）藥亦非必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命、偽藥即第三級毒品愷他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（同條項嗣於104年12月2日修正而提高罰金刑之上限），相較於毒品危害防制條例第8條第2項、第
3項規定，新修正之藥事法為後法，且其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」、毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，是除有轉讓第二級毒品甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量（按行政院於98年11月20日修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一），或成年人將之轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁（偽）藥罪處斷（最高法院97年度臺非字第397號判決及臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號要旨可資參照）。
（三）核被告所為，就如事實欄一所示部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就如事實欄二所示部分，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪（甲基安非他命）、藥事法第83條第
1項之明知為偽藥而轉讓罪（愷他命）、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（硝甲西泮）。公訴意旨原認被告就如事實欄二所示轉讓甲基安非他命部分，應論以毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌；就如事實欄二所示轉讓愷他命部分，應論以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌，固有未恰，然此部分犯行業經檢察官於本院106年12月27日準備程序中更正為藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪、明知為偽藥而轉讓罪（見本院卷第72頁），並經本院對被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第71、76頁），本院自仍得審理，毋庸變更起訴法條。另被告就如事實欄二所示部分，以一行為同時觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之明知為禁藥而轉讓罪處斷；再其所犯上開各罪間，因犯罪時間不同，犯意各別，應予分論併罰。至被告上開所為轉讓甲基安非他命犯行，既因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項規定論處，則基於法律整體適用不得割裂原則，縱使被告於偵查及審判中均自白犯罪，因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。
（四）爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，先持有甲基安非他命數量純質淨重百餘公克，復無償提供毒品、禁藥、偽藥與他人施用，不僅肇生他人施用毒品、禁（偽）藥之意欲與來源，戕害國民之身心健康（甲基安非他命可影響施用者之感覺及判斷力，並產生精神錯亂、思想障礙、情緒不穩、易怒、多疑、幻覺、妄想、睡眠障礙等症狀，長期使用可能導致妄想型精神分裂症、嗜眠症，甚至可能出現自殺或暴力攻擊行為；愷他命可影響施用者之感覺、協調及判斷力，並產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀，甚至可能導致膀胱壁纖維化、增厚，造成頻尿、急尿、尿失禁及類似慢性間質性膀胱炎等，嚴重影響施用者之日常生活；而長期使用硝甲西泮，可能出現嗜睡、步履不穩、注意力不集中、記憶力和判斷力減退等症狀，若與酒精或其他中樞神經抑制劑併用，則危險性大為提高，許多濫用者常因精神恍惚造成意外或因吸入嘔吐物而致死），且有滋生其他犯罪之可能，惟念及被告於犯後業已坦承犯行，態度非惡，兼衡酌其持有、轉讓毒品、禁（偽）藥之種類及數量、情節、品性素行、生活狀況（未婚，每月做工薪資約50,000元，家中尚有中風之母親待其照料）、教育程度為高職畢業、犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並綜合考量整體犯罪非難評價、各次犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
四、末查，被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之
2、第38條之3、第40條之2；另於105年6月22日再次修正公布第38條之3，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，均自105年7月1日起施行，而為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日失效，立法者於
105年6月22日修正毒品危害防制條例第18條、第19條，並自105年7月1日起施行，即意在以修正後之條文配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定之依據；又立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應適用裁判時之法律即105年7月1日施行之相關規定，不生新舊法比較之問題。綜觀刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；而用以直接包裹或盛裝毒品之包裝或容器，因與上開毒品密切接觸，依現今採行之鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，應併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。經查：
（一）被告上開為警查獲所扣案如附表編號1所示之物，經送內政部警政署刑事警察局檢驗之結果，檢出第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，已如上述，足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品無訛，核屬違禁物，揆諸首揭法條規定與說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；又扣案用以直接包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋6只，均係被告用以包裹上開第二級毒品之物，因與上開毒品密切接觸，依現今採行之鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，爰均併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至上開供取樣化驗之第二級毒品甲基安非他命，業已驗畢用罄不復存在，無從諭知沒收銷燬。
（二）至其餘扣案物品，依卷內現存事證，或無從認定與被告所涉上開犯行有何關聯，或係被告已於如事實欄二所示時地將之轉讓與證人黃鳳如，並扣押在證人黃鳳如所涉違反毒品危害防制條例案件之內，既非本案被告之扣押物，自與被告如事實欄二所示案件脫離關係，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第4項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，修正後刑法第2條第
2項，判決如主文。本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國107年4月11日
刑事第四庭法官彭凱璐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱汾芸中華民國107年4月12日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。