裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3001號判決
裁判日期：民國92年11月20日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三○○一號
原告寶島鐘錶股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人己○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人庚○○
戊○○
參加人乙○○○○○○代表人丙○○○○○○送達代收人丁○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月三十一日經訴字第０九一０六一一二三四０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十九年三月二十日以「ewatch」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之鐘錶及其組件商品，向被告申請註冊，經准列為審定第九七０九０四號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，對之提起異議，經被告審查，認系爭商標與參加人據以異議之註冊第八四０三一０號「REWATCH(word)」商標及第八五０二一０號「ReWATCH(design)」商標（如附圖二，下稱據以異議商標）構成近以，且均指定使用於鐘錶及其組件同一之商品，以九十一年三月一日中台異字第九○一九一五號商標異議審定書為第九七○九○四號「ewatch」商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明及陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似？
甲、原告主張之理由：
一、按商標係用以表彰商品來源，二者之關係密不可分，而商標構成近似所以為不得註冊原因之一，係因在交易上足致混淆之發生故也，然而，各不同商品在交易上各有不同之標示或使用習慣，則判斷商標是否不得註冊，即不能不考量該商標實際使用於商品在交易市場上是否有造成混淆情事之可能，如否，即不能以僵化之文字比對方式，棄業者實際使用之情形於不論，率斷商標之構成近似。是改制前行政法院八十三年判字第二六一一號判決即揭示關於弱勢商標考量之必要，說明：「美Ｘ美」字樣「於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於『美Ｘ美』之前多冠以惹人注意之『巨林』、『瑞麟』等字樣之主要部分以資區別。系爭服務標章與據以評定之服務標章，經總體觀察之結果，其惹人注意之主要部分『大直』與『瑞麟』部分均有不同，異時異地隔離觀察，並無使消費者產生混淆誤認之虞」，是只要主要部分不同，即無使人發生混淆之虞。今查「WATCH」於手錶商品即屬弱勢商標，然被告及訴願決定機關均以本案系爭商標與據以異議之註冊第八四０三一０號「REWATCH(word)」商標及第八五０二一０號「ReWATCH(design)」商標均包含相同之外文e.w.a.t.c.h，即認應屬近似之商標，此等見解未考慮「WATCH」於手錶商品之欠缺獨創性，實為過於主觀獨斷之見，要難謂允洽。蓋外文起首字母之差異，正為消費者分辨二商標異同之所在，自不能忽略而不加以斟酌，況英文「re」與「e」之讀音顯著不同，咸信任何人均可輕易加以區分，則被告及原決定機關僅因本案二造商標均包含指示商品名稱之「WATCH」及E字母，即謂二者外觀、讀音相近，完全忽略二造商標外文起首之不同以及據以異議商標專用權根本不應包含「WATCH」，而消費者亦不以「WATCH」為辨識商品來源之主要文字之事實，其處分及決定理由之無以維繫，已十分顯然；況在鐘錶之同一或類似商品中，已有多件包含「WATCH」之商標圖樣獲被告核准並予註冊，則原告今以外文字義、予人寓目印象均與「REWATCH(word)」、「ReWATCH(design)」商標截然不同之「eWatch」商標申請註冊，自無僅因E及W.
A.T.C.H字母之偶同，即有造成混淆誤認之情事，然被告及原決定機關未審及於此，主觀逕以字母之細為比對，即強認系爭商標與前揭二商標構成近似，實有欠公允、一貫。
二、「WATCH」乙字於鐘錶商品並不具有獨創性及獨占性，自不得作為近似比對之依據：查外文「WATCH」為一般人所普遍知悉代表「手錶」之英文單字，是鐘錶業者若擷取作為商標文字之一部分，即不應要求強烈之保護，而在交易市場上，各包含WATCH之商標，只要連綴不同字母，即予人不同之印象，是不能僅以此一英文單字之偶同，即謂消費者有造成混淆誤認之情事，而翻閱商標公報更可發現，在鐘錶之同一或類似商品中，商標圖樣包含外文「WATCH」經被告核准註冊者，實已不乏其例，茲臚列部分如下：
註冊號數商標外文名稱七二０三二九U-Watch-Me七五三三四三KONI-Watch八二四五八一MSHWatch八二六四一六NuWATCH八九五九三九JOE-JOEWATCH九０七九五八BEMYWATCH九二二七七三CSTCWATCH九二八０一四FILMWATCH九二八０一六PROGRESSWATCH九四八二四三BALLWATCH由上揭並存事實，益明「WATCH」乙字於鐘錶商品並不具有獨創性及獨占性，則系爭商標既以代表「e世代（電子世代）」之e為主要部分，縱與「WATCH」結合，仍與以「Re」為起首、強調「經資源回收之再生手錶」之「REWATCH(word)」、「ReWATCH(design)」商標截然有別，予人之觀念分明，自非屬構成近似之商標，乃被告暨原決定機關未斟酌「WATCH」乙字之不具獨占性，逕謂系爭商標不得註冊，自不足以服人。此可參酌行政法院七十四年判字第一四九０號判決所揭示之意旨益明，即：「查系爭『ORANGEGAL』服務標章圖樣與據以核駁之註冊第一四三二六號『越河ORANGE』服務標章圖樣，固均有相同之外文『ORANGE』，惟查英文『ORANGE』一字，作為形容詞為橙色之意，作為名詞則為橘子，係一普通文字，其本身缺乏特別顯著性，無以表彰商品或服務之來源，使用此類文字為商標或標章，即不能享有強烈之獨占性。況『ORANGE』一字僅屬普通文字，自無據以限制他人以之與其他文字相連而將其使用於標章之合法根據。是二標章隔離的通體觀察，尚難認有引起混同誤認之虞。」。
三、二造商標整體圖樣之外觀、讀音及予人印象均屬有別，實無構成近似之可言：查系爭商標係以小寫英文字母「e」結合外文「watch」所構成，而註冊第八四０三一０號「REWTCH(word)」商標則由字體大小一致、未經設計之大寫印刷體外文「REWATCH」所構成，二商標圖樣一為e字母及文字watch之排列組合，一為唯一之外文REWATCH，已足使人輕易加以辨別，自無致生混淆誤認之虞，另觀註冊第八五０二一０號「ReWATCH(design)」商標係由鏤空之外文「Re」結合「WATCH」置於墨色長方形內再疊置於墨色橢圓形上所構成，與系爭商標相較，不惟圖形一有一無，外觀已大不相同，且二商標圖樣上之外文起首一為「e」、一為「Re」，亦足以使人輕易分辨，遑論系爭商標圖樣上之外文「ewatch」乃原告所首創，有「e世代的手錶」之意，反觀據以異議二商標圖樣上之外文「REWATCH」則有「經資源回收之再生手錶」之意，二商標圖樣上之外文字義、予人寓目印象截然不同，更難謂有致生混淆之可言，由此益見被告及原決定機關未詳加考量，逕謂二商標構成近似，實過於主觀獨斷，應不足以維繫。此亦可參酌下列案例所揭示之意旨，益明本案二造商標圖樣上之外文字義、予人寓目印象既不相同，自非屬構成近似之商標，即：
㈠行政院台八十一訴字第０二二五八號決定書揭示：「查系爭審定第五一四七０二
號『PROGRESS』商標圖樣，為單純之外文商標，而據以異議之註冊第四八四九八０號『五中及圖ROGRESS』商標圖樣，乃中文、外文與圖形之聯合式商標，姑不論其圖樣之構成有別，況系爭商標圖樣上之外文PROGRESS具有字義及特定之讀法，而據以異議商標圖樣之外文ROGRESS則無特定之字義及讀法，似尚非不易分辨，異時異地隔離觀察，有無使一般消費者發生混同誤認之虞，核有重行審酌之必要」。
㈡改制前行政法院八十一年判字第二十八號判決揭示：「惟查系爭商標圖樣之外文
『ABERCROMBIE』與據以異議商標圖樣之外文『CROMBIE』相較，縱二者有部分字母、排列順序雷同，然前者起首四個字母『ABER』係後者所無，且該『ABER』與其餘字母『CROMBIE』緊密結合成一整體，自難割裂成兩部分而個別予以觀察比對，況外文首重字首，一般消費者以之區別辨識之基礎，故本件兩商標圖樣外文，除組成之字母多寡互異外，起首數字母亦顯然迥殊，整體外觀予人印象，一為以『Ａ』字母開頭且繁瑣之外文，另一則係以『Ｃ』字母開頭並較簡易之外文，而二者讀音尚無難以辨別之情形，於異時異地隔離觀察，洵無使一般消費者產生混淆誤認之虞，自非近似之商標。」。
四、綜上論陳，系爭商標與據以異議之「REWATCH(word)」商標及「ReWATCH(design)」商標固包含有WATCH乙字，惟該單字乃代表商品「手錶」之普通用字，根本不得以該字之偶同，逕謂系爭商標不得註冊，況於同一或類似之鐘錶商品中，商標圖樣包含「WATCH」經獲准註冊者，實已不乏其例，一般消費者自無因「WATCH」單字之偶同，即對二造商標發生混淆誤認之情事，遑論，二造商標之起首字母不同，整體外觀、讀音仍屬有別，尤以觀念及予人印象迥然相異，實無構成近似之可言，則被告未就「WATCH」乙字之不具獨占性詳加考量，亦未斟酌二造商標整體圖樣之足可分辨，率為異議成立之審定，原決定機關復執相同之理由，逕謂二造商標有致生混淆誤認之虞，均過於主觀速斷，自不足以維繫。請判決如訴之聲明，以維權益。
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查本件系爭審定第九七○九○四號「eWatch」商標圖樣上之外文「eWatch」，與據以異議之註冊第八四○三一○號「REWATCH(word)」商標及第八五○二一○號「ReWATCH(design)」商標圖樣上之外文「REWATCH」、「ReWATCH」，二者僅起首字母「R」有無之些許差異，其餘e.
W.A.T.C.H字母排列順序均相同，且二者讀音頗為相近，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，極易使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，二造商標復均指定使用於鐘錶及其組件同一之商品。揆諸前述說明，系爭商標之申請註冊自有首揭法條規定之適用。至原告訴稱兩造商標固均有「WATCH」一字，惟該單字乃代表商品「手錶」之普通用字，尚不得以該字之偶同，即謂消費者有混同誤認之情事，況二者商標整體外觀、讀音仍屬有別，尤以系爭商標有「e世代的手錶」之意，反觀據以異議商標則有「經資源回收之再生手錶」之意，二者予人之觀念及印象迥然相異，實無構成近似可言云云。經查，系爭審定第九七Ｏ九Ｏ四號「eWatch」商標圖樣上之外文「WATCH」雖經聲明不在專用之列，惟依商標法施行細則第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準，是本件仍應就系爭商標圖樣上之外文「ewatch」與據以異議之註冊第八四Ｏ三一Ｏ號「REWATCH(word)」商標及第八五Ｏ二一Ｏ號「ReWATCH(design)」商標之外文「REWATCH」或「ReWATCH」有無混同誤認之虞為斷。次查，系爭商標係單純由外文「ewatch」所構成，而據以異議之註冊第八四Ｏ三一Ｏ號「REWATCH(word)」商標係由單純之外文「REWATCH」所構成，據以異議之註冊第八五Ｏ二一Ｏ號「ReWATCH(design)」商標則係由長方形框內有反白字體之外文「ReWATCH」置於內含外文「SWISSMADE」的橢圓形上所組成。兩造商標相較，均有相同之外文e.w.a.t.c.h，且其排列之順序亦同，讀音復為相近，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，實難謂無致一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，所訴並不足採。另原告所舉於同一或類似之鐘錶商品中，商標圖樣包含「WATCH」經獲准註冊之案例，核其圖樣與本件不同，案情有異，自不得比附援引，執為本件之論據，併予指明。
二、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。理由
壹、程序方面：本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，則為改制前行政法院二十三年度判字第二十八號判例所明示。
二、查本件被告係以系爭審定第九七Ｏ九Ｏ四號「ewatch」商標圖樣上之外文「
ewatch」，與據以異議之註冊第八四Ｏ三一Ｏ號「REWATCH(word)」商標及第八五Ｏ二一Ｏ號「ReWATCH(design)」商標圖樣上之外文「REWATCH」、「ReWATCH」，二者僅起首字母「R」有無之些許差異，其餘e.W.A.T.C.H字母排列順序均相同，且二者讀音頗為相近，應屬構成近似之商標，二造商標復均指定使用於鐘錶及其組件同一之商品，系爭商標之申請註冊自有首揭法條規定之適用，乃為系爭第九七○九○四號「ewatch」商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張兩造商標固均有「WATCH」一字，惟該單字乃代表商品「手錶」之普通用字，尚不得以該字之偶同，謂原告之系爭商標不得註冊，況二者商標整體外觀、讀音仍屬有別，尤以系爭商標有「e世代的手錶」之意，反觀據以異議商標則有「經資源回收之再生手錶」之意，二者予人之觀念及印象迥然相異，實無構成近似可言云云。
三、本院查：㈠系爭審定第九七Ｏ九Ｏ四號「ewatch」商標圖樣上之外文「WATCH」雖經聲明不
在專用之列，惟依商標法施行細則第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準，是本件仍應就系爭商標圖樣上之外文「ewatch」與據以異議之註冊第八四Ｏ三一Ｏ號「REWATCH(word)」商標及第八五Ｏ二一Ｏ號「ReWATCH(design)」商標之外文「REWATCH」或「ReWATCH」有無混同誤認之虞為斷。查系爭商標係單純由外文「ewatch」所構成，而據以異議之註冊第八四Ｏ三一Ｏ號「REWATCH(word)」商標係由單純之外文「REWATCH」所構成，據以異議之註冊第八五Ｏ二一Ｏ號「ReWATCH(design)」商標則係由長方形框內有反白字體之外文「ReWATCH」置於內含外文「SWISSMADE」的橢圓形上所組成。兩造商標相較，均有相同之外文e.w.a.t.c.h，且其排列之順序亦同，外觀近似，讀音亦復為相近，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，實難謂無致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。
㈡按「WATCH」用於鐘錶及其組件商品，固欠缺識別性，但據以異議之商標係將其
與「RE」結合成「REWATCH」，或進一步與長方形框內有反白字體及內含外文「SWISSMADE」的橢圓形設計圖樣相結合，則具有識別性。反觀系爭商標僅以「e」字母與「watch」相組合成純文字商標，此外並無任何文字、圖形及記號，以致與據以異議商標之主要部分「REWATCH」比較觀察時，僅起首字母「R」有無之些微差異，尤其據以異議之註冊第八四Ｏ三一Ｏ號「REWATCH」商標亦為純文字（word）商標，與系爭商標之間僅起首字母「R」有無之些微差異，其餘外文字母e.w.a.t.c.h完全相同，排列之順序亦同，系爭商標實際上已被據以異議商標所涵蓋，並無突出於據以異議商標之外之任何文字、圖形及記號，可以用來與據以異議商標相區隔，實難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞。至原告所舉於同一或類似之鐘錶商品中，商標圖樣包含「WATCH」經獲准註冊之案例，核其文字圖樣與本件不同，因其尚有其他不同之文字甚至圖形，非據以異議商標所能涵蓋，可以用來與據以異議商標相區隔，例如七二０三二九號之U-Watch-Me、七五三三四三號之KONI-Watch及圖形、八二四五八一號之MSHWatch及圖、八二六四一六號之NuWATCH、八九五九三九號之JOE-JOEWATCH、九０七九五八號之BEMYWATCH、九二二七七三號之CSTCWATCH、九二八０一四號之FILMWATCH、九二八０一六號之PROGRESSWATCH、九四八二四三號之BALLWATCH，其文字甚至圖形均超出據以異議商標之範圍，其案情與本件有異，自不得比附援引，執為有利於系爭商標之論據。原告所訴並不足採。
四、綜上所述，被告所為本件異議成立，系爭第九七○九○四號「ewatch」商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年十一月二十日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十一月二十日
書記官余淑芬