裁判字號：最高法院110年台上字第3116號刑事判決
裁判日期：民國110年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第3115號
110年度台上字第3116號上訴人 鍾國偉 選任辯護人 李庭綺 律師上訴人 林孝道 選任辯護人 林國泰 律師
陳信伍 律師 李宜光 律師上訴人 林光勇 選任辯護人 邱一偉 律師上訴人 陳俊呈 選任辯護人 李文平 律師
張照堂 律師上訴人 林奎均
蔡坤松 共同選任辯護人 鄭敦宇 律師上訴人 謝忠達 選任辯護人 林武順 律師上訴人 陳浩翔
李鋒興 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年3月2日第二審判決（109年度上重訴字第1、2號；起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第2855號、109年度偵字第208號；追加起訴案號：同署108年度偵字第3601號、109年度偵字第209、373、529、689號），提起上訴（其中鍾國偉由原審辯護人為其利益代為上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人壬○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○（下稱上訴人等9人）有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於己○○沒收及壬○○、甲○○部分之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處壬○○、甲○○共同犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪刑（均想像競合犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，壬○○另想像競合犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪），並分別諭知沒收（銷燬、追徵）；己○○扣案如其附表（下稱附表）一所示之物沒收銷燬、附表二編號9所示之物沒收及未扣案如附表三編號9、附表五編號9所示之物均沒收（追徵）。並維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○共同犯運輸第一級毒品罪刑（丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○皆想像競合犯運輸第二級毒品罪，丙○○、乙○○、戊○○、辛○○、己○○另想像競合犯私運管制物品進口罪）及諭知相關沒收（銷燬、追徵）部分之判決，駁回丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○（除沒收部分外）在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人等9人上訴意旨略稱：㈠壬○○部分：
⒈原判決認壬○○所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之
運輸第一級毒品罪（法定刑死刑、無期徒刑），其法定最低度刑無期徒刑，依第17條第2項規定減輕其刑二分之一，再依同條第1項、刑法第66條但書規定遞予減輕其刑三分之二後，其處斷刑應為5年以上6年8月以下有期徒刑。原判決判處壬○○有期徒刑12年，有適用法則不當之違誤。
⒉壬○○係家中獨子，有高齡父母、2名未成年子女須扶養，
其前曾擔任軍職，係為償還「黎SIR」人情而幫忙傳話，並非居於主要核心角色。且刑法第59條之酌減其刑與修正前毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定，規範目的不同，並未互相排斥，壬○○經依同條例第17條第2項、第1項遞予減輕其刑後，仍有情輕法重之情事，應有上開酌減其刑規定之適用。又原判決對主其事者丙○○、辛○○，依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，分別宣處有期徒刑18年、17年，對壬○○僅依同條例第17條第2項、第1項遞減其刑，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，宣處有期徒刑12年，顯然過重，有適用法則不當及不符公平、比例、罪刑相當原則之違誤。
㈡甲○○部分：
⒈甲○○僅協助承租藏放毒品之「學人路套房」，並未實際參
與運輸毒品，似應成立毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。原判決逕認甲○○成立運輸第一級毒品罪，有適用法則不當之違誤。
⒉甲○○為警查獲後，主動告知警方在其屏東家中另藏放1箱
海洛因，並帶同警方起出，應依刑法第62條自首之規定，減輕其刑。
⒊檢察官提起第二審上訴，並未指摘第一審判決對甲○○依刑
法第59條規定酌減其刑有何不當。原判決遽認第一審判決適用刑法第59條規定對甲○○酌減其刑不當，因而撤銷第一審判決，並改判較重之刑，有違不利益變更禁止原則。
㈢丙○○部分：
⒈原判決係引用卷附臺東縣警察局臺東分局偵查隊108年10月
1日「調取查證報告」（下稱「調取查證報告」），作為認定丙○○不符修正前毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯，得減免其刑規定之依據，然於原審審理期日並未就該「調取查證報告」踐行調查證據程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒉檢察官取得「調取查證報告」後，雖曾於108年10月2日對戊
○○為限制出境之強制處分，然由檢察官後續採取追查賓士車及壬○○使用之私人電話基地臺所在位址、調閱戊○○所使用0000000000行動電話基本資料及雙向通聯紀錄等偵查作為，可見檢察官係為避免戊○○偷渡出境無法繼續追查，始對戊○○限制出境，並未查得確切證據合理懷疑戊○○涉嫌共同私運毒品進口。是以，有偵查犯罪職權之檢調人員依壬○○、乙○○等人之供述，不過得知戊○○為壬○○之表哥，其於壬○○、乙○○與丙○○等人洽談時在場，且於壬○○被查獲日，依壬○○指示向不知情友人借得「三菱牌」自用小客車後，與壬○○所駕駛之賓士車交換。又壬○○於10
8年12月18日檢察官訊問時證稱：戊○○係其表哥，戊○○只是陪同與丙○○等人見面，未參與私運毒品進口，因戊○○曾擔任警察，丙○○表示走私的事盡量不要讓戊○○知道等語，足認尚無戊○○涉嫌共同私運毒品進口，其為丙○○之毒品來源的相關具體事證。檢察官係迨丙○○於同年12月20日供出戊○○涉案情節，並提供密碼以解開加密手機得知內容，始行拘提戊○○到案，因而查獲，足認丙○○應符合上開減免其刑規定。原判決未據以對丙○○減免其刑，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違誤。
⒊原判決既認定丙○○允以新臺幣（下同）900萬元之報酬，
說服己○○共同私運毒品進口，並交付加密手機提供己○○聯絡私運毒品進口使用，可見己○○與丙○○均為私運毒品進口之共同正犯。又己○○於私運毒品進口後通知丙○○，堪認己○○係丙○○之毒品來源。則丙○○於109年1月3日之警詢及偵查中供出其毒品來源為己○○，有偵查犯罪職權之機關因而查獲己○○，應符合上開減免其刑規定。再原判決認定壬○○供出共犯辛○○，符合上開減免其刑規定，卻對丙○○採取不同見解，逕認己○○係依丙○○指示私運毒品進口，己○○並非丙○○之毒品來源，不符上開減免其刑規定，又未說明其論斷之理由，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違誤。
㈣乙○○部分：
⒈由壬○○、丙○○於原審審理時之證述，可知乙○○未曾與
任何人談論私運毒品進口所得利益之拆帳成數。又乙○○只介紹壬○○與丙○○認識，並未實際參與計劃私運毒品進口，亦未分擔毒品上岸前船隻接運、上岸後運送、藏匿等私運毒品進口或運輸毒品之構成要件行為，自不成立共同正犯。至壬○○雖於警詢時供稱：乙○○曾提供手機門號要求壬○○轉告緬甸貨主，並透過該門號與乙○○聯絡云云，然其於原審審理時證稱：其已忘記該手機門號，也不知該門號係何人使用等語。另丙○○一開始雖「半開玩笑」向乙○○表示，要由乙○○負責運輸毒品車輛及放置毒品之倉庫，但立刻遭其拒絕，乙○○係直到壬○○被逮捕後，才知道毒品已經上岸。況丙○○於原審110年1月25日審理期日證稱：其給乙○○之海洛因、甲基安非他命是「介紹費」等語，可見丙○○係在乙○○不知情之情況下給予「介紹費」，並非要由乙○○負責運輸、藏匿毒品。足見乙○○並非居於支配地位，且其所為係私運毒品進口、運輸毒品構成要件以外之行為，應祇成立幫助犯而非共同正犯。再者，丙○○雖於原審110年1月25日審理期日供稱：因壬○○、戊○○急著要找人，所以乙○○專程搭機到國外，轉告丙○○有關緬甸貨主及壬○○等人欲商請丙○○私運毒品進口乙事，然卷附乙○○之入出境資料，顯示其自108年3月26日入境後，即無再度出境情事。原判決逕認乙○○係私運毒品進口之共同正犯，又未說明不採上開有利於乙○○事證之理由，有適用證據法則不當、理由不備之違誤。
⒉乙○○僅單純介紹丙○○與壬○○認識，涉案程度不高，且
私運進口之毒品均已查扣而未流入市面，尚未造成國民健康實際損害，如科以所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低度刑（無期徒刑），仍有情輕法重之憾，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。原判決誤認乙○○飛往國外找到丙○○，又多次與壬○○、戊○○、丙○○商討運送毒品進口，安排毒品上岸後之車輛及藏放處所，因認乙○○涉案程度僅次於丙○○，已有違誤。原判決未適用上開酌減其刑規定，復未考量其參與情節較輕，量處有期徒刑17年2月，有適用法則不當及量刑不符罪刑相當原則之違誤。
㈤戊○○部分：
⒈壬○○於108年12月18日檢察官訊問時證稱：戊○○當過警
察，雖是我的表哥，但丙○○曾交代說私運毒品進口的事越少人知道越好，後來都盡量不讓戊○○知道。戊○○雖於初始有帶我去找乙○○，但沒有其他協助作為，緬甸的貨主也不認識戊○○，「貨品」與戊○○無關，緬甸方面不可能跟戊○○聯繫等語。可見戊○○就私運毒品進口犯行，僅止於輾轉介紹壬○○認識乙○○、丙○○而已。又辛○○來臺與丙○○、乙○○、壬○○、戊○○等人碰面時，就丙○○私運毒品進口之報酬並未達成共識，是由壬○○與丙○○私自達成協議，而與戊○○無關。再由壬○○於108年9月27日遭查獲，丙○○於同年9月28日發送簡訊猶稱：「知道事情的只有我們兩個還有偉仔」，可見戊○○並非核心人物，丙○○、壬○○等人討論過程與戊○○無關，戊○○只有介紹壬○○認識乙○○，並與壬○○換車而已，自應成立幫助犯。至丙○○於109年3月13日檢察官訊問時雖供稱：戊○○親口跟我抱怨說，他是壬○○的大哥，他做這樣子都沒有拿到錢，還害他害成這樣子，還說現在「山上的人」都在找他，這件事的工作他都沒有做，緬甸的人知道他跟壬○○是親戚，緬甸的人都在找他云云，然此為丙○○之片面證述，不足採信。原判決於無其他補強證據可佐之情形下，逕認戊○○共同私運毒品進口，又未說明不採上開有利於戊○○事證之理由，有採證違背證據法則及理由不備之違誤。
⒉原判決於量刑時，並未考量戊○○祇介紹壬○○認識乙○○
，且未就刑法第57條各款事由詳為審酌，對戊○○所為量刑反較參與程度較深之其他共犯為重，有違反罪刑相當原則及理由不備之違誤。
㈥丁○○、庚○○部分：
丁○○係丙○○之表弟，平日以種植鳳梨為業，因人情壓力，才與庚○○參與運輸毒品，其等均係受丙○○之指示行事，且只參與屏東縣境內之運送，未參與後續之運輸過程，其等犯罪時間甚短、參與程度與所生危害均低。又其等不知運輸毒品之實際數量，犯罪情節較主其事者輕微，且於事發後主動投案、坦承犯行，丁○○、庚○○縱處以所犯運輸第一級毒品罪法定最低度刑（無期徒刑），亦有情輕法重、情堪憫恕之情形，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。再參諸相類案件之量刑，如經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞予減輕其刑後，多無宣處如同丁○○、庚○○有期徒刑16年之重刑。尤以原判決既認丁○○、庚○○並未參與私運毒品進口，於量刑時卻以私運毒品進口之數量為基礎，且未考量其等不知運輸毒品之數量，而未適用上開酌減其刑規定，所為量刑顯然過重，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違法。
㈦辛○○部分：
⒈辛○○並未參與私運毒品進口，僅受「匡大順」之託，代為
商請壬○○協助，而辛○○與丙○○雖見過面，但未曾直接聯繫。私運毒品進口之數量、種類，以及起運、上岸、接運、藏匿等經過，辛○○完全不知情，更未從「匡大順」處獲得任何利益。至壬○○曾對辛○○言及於事成後，將給予辛○○酬謝，然壬○○非但未給付分文，還向辛○○借用美金6,800元未還。辛○○與壬○○等人間並無共同運輸第一、二級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡可言，應成立幫助犯。又辛○○既未獲有任何犯罪所得，還遭「匡大順」販毒集團成員軟禁甚至危及生命，於逃往泰國後自行返國投案，犯罪情狀可以憫恕，應符合刑法第59條酌減其刑之規定。原判決逕認辛○○係私運毒品進口及運輸毒品之共同正犯，又未適用上開規定酌減其刑，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違誤。
⒉本件私運進口之大量毒品，仍有部分毒品下落不明，原審於事實未明之情形下，即逕行判決，有調查職責未盡之違誤。
㈧己○○部分：
己○○供出並查獲共同正犯 陳明助 ，原判決未依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，有適用法則不當之違法。又己○○倘不符該減免其刑規定，亦應考量其係初犯，主動返臺投案並供出陳明助，且配合檢警偵辦，應予從輕量刑。原判決量處有期徒刑16年6月，顯然過重，有適用法則不當之違誤。
四、本院查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。
原審110年1月25日審判期日筆錄記載「審判長問：『對於下列卷內相關非供述證據，有何意見？』……八、2855號偵卷⒈臺東縣警察局臺東分局調取票聲請書、『調取查證報告』、……被告丙○○答：請辯護人陳述……丙○○辯護人林國泰律師答：辯論時一併表示意見。」可見原審就「調取查證報告」已於審判期日踐行調查證據程序（見原審109年度上重訴字第2號卷三第74、77、80、84頁）。況丙○○之選任辯護人於原審109年1月25日審判期日所提刑事辯護（續）狀後所附之「上證六」即係該臺東縣警察局臺東分局108年10月1日「調取查證報告」，足認丙○○之辯護人知悉「調取查證報告」之內容，並據以提出辯護，難認有礙於丙○○之訴訟權益。丙○○上訴意旨指稱原審未就「調取查證報告」踐行調查證據程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，應屬誤會，並非上訴第三審之適法理由。
㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又認定事實之證據，必須就卷內相關聯之證據資料，予以整體觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷。
以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。共同正犯間之犯意，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，犯意聯絡，亦不限於事前有所謀議，倘於行為當時，基於相互利用其他共犯行為之認識，而以共同犯罪之意思參與者，縱事前並未就犯罪有所謀議，亦無礙於共同正犯之成立。
又對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果。
本件原判決不採乙○○、戊○○、辛○○所持其等就私運進口及運輸海洛因、甲基安非他命並無犯意聯絡及行為分擔，應不成立共同正犯，祇是幫助犯之辯解，依據卷內資料指駁、說明：
⒈辛○○在檢察官訊問時供稱：運輸毒品入境之前半段由我接
洽，108年7月初壬○○經由「黎SIR」介紹到緬甸玩，「匡大順」來電稱需要人到海上接駁毒品，壬○○在旁表示可以幫忙，「匡大順」要我到臺灣瞭解狀況，於是來臺與壬○○、乙○○、丙○○見面。壬○○於同年8月18日又到緬甸，我帶他去見「匡大順」，談論走私毒品的細節。「匡大順」之後告知我海上接駁之經緯度，由我轉達給壬○○。在過程中壬○○將他與船家（指丙○○）聯絡的訊息拍下來傳到手機給我。後來因丙○○接到毒品後，一直未運回臺灣，我才於9月初再回臺灣瞭解狀況；乙○○在檢察官訊問時供稱：戊○○找我幫忙壬○○做一批毒品的「交通」，我才介紹丙○○給戊○○、壬○○認識。最初談走私毒品時我有參與，一開始丙○○要我負責準備車輛跟倉庫，在108年9月初時他要我不要再管。但於同年9月20日左右，丙○○拿10公斤甲基安非他命及10塊海洛因磚給我，說要藏起來；戊○○在檢察官訊問時供稱：壬○○要私運毒品進口，但沒有管道接洽丙○○，我知道必須透過乙○○才能找到丙○○，我和壬○○找乙○○就是要拜託乙○○，找丙○○處理「這批貨」。壬○○遭羈押後，乙○○找我去跟丙○○拿加密手機提供我們3人聯絡各等語。
⒉壬○○於檢察官訊問時先後證稱：108年7月底我在緬甸時，
辛○○跟「黎SIR」說載運毒品在海上停泊數月的泰國籍船隻，要配合臺灣的「林董」（指丙○○）走私海洛因、甲基安非他命。辛○○於同年8月2日左右，代表「黎SIR」來臺跟丙○○確認時，由戊○○開車搭載。我要找丙○○都要透過乙○○，戊○○知道我找丙○○就是談走私毒品的事，也知道辛○○是緬甸方面派來跟丙○○接洽的人。丙○○給我的加密手機裏通訊錄上的「大衛」是丙○○、「新黑莓」是乙○○。又丙○○給我1個手機號碼，以便緬甸方面與乙○○聯絡。我有任何進度無法回報給「黎SIR」時，就回報給辛○○，也把丙○○用加密手機傳給我「東西」上岸的訊息，告知辛○○。我跟丙○○談論15%酬勞時，戊○○、乙○○都在場。在丙○○突然要我找車去接運已經上岸毒品之前，我們討論毒品接駁時，原本決定由乙○○負責接運上岸毒品。108年9月13日我去找乙○○，跟他說丙○○半夜傳訊息給我，說「東西」上岸了，但有1包掉進海裡，問他怎麼算這1包損失，乙○○說沒聽過這種案例，還說那天的天色很亮，怎會在那天接運海洛因磚。於同年9月26日丙○○突然找我，之前他曾提及希望緬甸方面把所有「東西」交給他販賣，當天他說如果兩邊都販賣，會削價競爭，我轉告辛○○後，他說等丙○○把「東西」都給了再說；丙○○在檢察官訊問時證稱：我和壬○○、戊○○一起討論15%（報酬）時，乙○○也在場。壬○○被逮捕後，戊○○說緬甸方面的人打手機給他，不相信壬○○被逮捕，一直跟他催貨，戊○○催我趕快把「東西」運進來。從第1次與壬○○、乙○○等人見面到壬○○出事以後，戊○○都有一起參與走私毒品的討論。我與壬○○、戊○○完全不認識，促成合作的關鍵人物是乙○○。我與壬○○不太熟，牽涉到毒品的事，我希望乙○○在場。當初是壬○○、戊○○一起來拜託我，乙○○說如果我不救他們，他們會被追殺。我一開始不太相信壬○○他們，壬○○就找辛○○，辛○○說他和壬○○是一起的，「東西」如果沒進來，他也會有危險；乙○○在檢察官訊問時證稱：最早是戊○○介紹壬○○找我，就是問我有無船隻可私運毒品進口。起初丙○○都要透過我才能跟壬○○、戊○○聯絡；戊○○在檢察官訊問時證稱；我跟乙○○說有一批毒品要拜託他聯絡丙○○運輸，我和壬○○、辛○○一起去跟丙○○、乙○○碰面時，乙○○有參與討論走私毒品。丙○○和乙○○是好朋友，是透過乙○○介紹，丙○○才願意跟我們見面各等語。
⒊稽之辛○○所持黑莓機擷圖照片（見3601號偵查卷四第201
至208頁），顯示壬○○將其與丙○○以「黑莓機」聯絡私運毒品進口進度之訊息轉傳給辛○○，且壬○○傳送：「我有跟勇兄保持聯繫，我也保持待命中，等阿兄下達指令，我立即就位」之訊息給丙○○；辛○○亦傳送「讓我了解工作進度，不論情況如何，給我知道。我才能去處理」、「唉，為何今天取消？」、「一定要自保，其他的我處理」、「盡可能讓人去做工」、「不要自己來」、「每天報平安一下」等訊息予壬○○。
綜上，戊○○曾擔任警察，其明知壬○○苦無管道聯繫丙○○俾自海上私運毒品進口，其知悉唯有乙○○才能聯絡丙○○，仍陪同壬○○找到乙○○，以轉達丙○○私運毒品進口之事。乙○○知悉上情後，如實轉達丙○○，並安排丙○○與壬○○、戊○○見面，其後4人多次一起商討私運毒品進口之事宜。辛○○為取信丙○○，特地代表緬甸貨方來臺，與壬○○一起向戊○○、丙○○、乙○○確認走私毒品事宜，並將擬接駁泰國籍船隻之經緯度位置告知壬○○，壬○○亦須將接運毒品之進度報告辛○○，其等原先預定由乙○○負責將上岸之毒品交給壬○○，嗣因發生部分毒品落海之意外，壬○○對丙○○遲未告知毒品數量頗有微詞，丙○○乃變更計畫，要求壬○○自行準備車輛接運毒品。辛○○、乙○○、戊○○與壬○○、丙○○間，有私運海洛因、甲基安非他命進口之犯意聯絡及行為分擔至明。乙○○、戊○○、辛○○所辯僅係幫助犯云云，自不足採等旨。
⒋稽諸：
⑴運輸毒品事涉重典，尤其本件運輸毒品數量龐大（原預計私
運870塊海洛因磚、198公斤甲基安非他命進口，實際接運近半數400塊海洛因磚、100公斤甲基安非他命），壬○○在檢察官訊問時供稱：辛○○與丙○○於108年8月份見面就有告知毒品數量。丙○○覺得他先前給乙○○手機門號，欲供緬甸方面聯絡海上船隻動態的方式不安全，就叫我到緬甸去確認泰國籍船隻之經緯度。辛○○表示祇要價錢合理，全部毒品可以給丙○○販賣等語。可見辛○○從緬甸方面之謀議、來臺跟丙○○確認及提供接駁毒品海上經緯度所在，乃至毒品有無入境臺灣、對壬○○與丙○○間關於私運毒品進口之過程均瞭若指掌，甚至可以決定毒品是否交給丙○○販賣，足認 謝明達 為不可或缺之要角。而壬○○若非經由戊○○輾轉透過乙○○聯絡、告知丙○○私運毒品進口乙事，根本無法與丙○○接觸，遑論共同私運毒品進口。又戊○○、乙○○於壬○○、丙○○數次見面、磋商私運毒品進口，皆有參與，戊○○並負責接送謝明達，而乙○○於毒品上岸後，亦負責運輸、藏匿部分海洛因磚、甲基安非他命。另丙○○要求壬○○儘速找車輛接運時，壬○○亦委由戊○○向友人借得「三菱牌」自用小客車供壬○○裝載毒品。是以，辛○○、戊○○、乙○○就私運毒品進口犯行，不僅參與謀議，且有行為分擔。原判決認定辛○○、戊○○、乙○○係共同正犯而非幫助犯，自屬有據。
⑵於原審審理期日僅乙○○與戊○○2人主張係幫助犯，而壬
○○、丙○○、辛○○、甲○○、丁○○、庚○○、己○○均認罪（見原審109年度上重訴字第2號卷三第101至102頁），原審就甲○○上訴意旨指稱應成立意圖販賣而持有第一級毒品罪、符合自首規定；丙○○指稱未就「調取查證報告」踐行調查證據程序；辛○○指摘原審未調查部分下落不明之毒品去向等各節，未再逐一論述，尚無不合。又壬○○、乙○○、丙○○、辛○○、戊○○於歷次警詢、檢察官偵訊、歷審審理所證關於上訴人等9人參與、分工、涉案之供述並非全然一致，有迴護、甚至不相容之情事，原判決採信其等之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果，縱未逐一說明，亦難指為違法。
⑶原判決已詳為說明甲○○成立運輸第一級毒品共同正犯之理
由，甲○○上訴意旨泛稱其所為僅成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，難認有據；辛○○上訴意旨指稱，本件犯罪事實之部分毒品去向仍待查明云云，未具體指出此與原判決認定辛○○犯罪事實有何影響，均非上訴第三審之適法理由。另原判決理由載稱乙○○為轉達私運毒品進口乙事，搭機到國外找丙○○等語，乃引述丙○○之供述，丙○○所述上情不無誤認、誤解之可能，且出國未必僅有依正常管道出境一種，丙○○所述固與卷內乙○○出入境資料未盡相符，然乙○○確實親自引見介紹壬○○、戊○○認識丙○○，並於其等數度見面協議時在場參與，且負責藏放部分毒品，原判決就此部分未詳為說明，固有欠周延，然對於戊○○、壬○○輾轉透過乙○○聯繫丙○○後，達成共同私運毒品進口之共識，並與乙○○分擔私運毒品進口部分犯行之基本事實認定，不生影響。原判決所為說明，與所憑卷內事證並無不合，所為論斷亦與經驗法則、論理法則無違，自不容任意指為違法。
㈢修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂；而所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符。
原判決理由載敘：壬○○於108年9月28日警詢即供稱毒品來源為緬甸之「黎SIR」，由「黎SIR」指派「胖哥」（即辛○○）來臺與「孝道」（即丙○○）面談走私毒品之內容、規劃，並由「孝道」提供「黑莓機」作為聯絡工具，黑莓機內的「大衛」就是「孝道」，「新黑莓」就是「孝道」手下「勇仔」，並於同年10月2日、9日指認丙○○、乙○○。又壬○○為警查獲當天先與戊○○交換車輛，為警查獲時壬○○未攜帶平時使用之手機，警方研判其手機應留在由戊○○駛離賓士車上，而戊○○於壬○○被查獲後即失聯，檢察官乃於108年10月2日對戊○○為限制出境處分。又壬○○於108年12月18日警詢及偵訊中證稱：其經由戊○○介紹認識乙○○，再認識丙○○，於告知丙○○「黎SIR」要請他協助私運毒品進口，以及辛○○來臺向丙○○確認此事時，都是由戊○○接送，於討論私運毒品進口相關事宜時戊○○也在場，他知道辛○○是緬甸方面派來談私輸毒品進口的代表等語，合理懷疑戊○○亦為犯罪嫌疑人，於同年12月18日拘提戊○○到案，雖諭知交保，惟仍無礙偵查機關在丙○○於同年12月20日供出戊○○涉案情節之前，已有相當證據合理懷疑戊○○涉有重嫌，並因而查獲戊○○之認定。亦即，於丙○○供出戊○○之前，檢警已由其他管道掌握相當證據合理懷疑戊○○涉案。反觀丙○○經警方拘提到案後，於同年12月18日警詢、檢察官初訊、檢察官向法院聲請羈押由第一審法院法官訊問時均否認犯行，迄同日檢察官第2次偵訊時才承認犯行，遑論供出戊○○。至丙○○於109年1月3日警詢時供出並指認接運毒品上岸者係綽號「膨仔」之己○○；己○○於同年2月3日警詢時供出、指認係陳明助與其一起出海接運毒品各等情，固因而查獲己○○、陳明助。然依上開說明，丙○○、己○○並未供出毒品來源，其2人祇供出共同正犯，且己○○係依丙○○指示與陳明助一起駕駛動力舢舨到海上接運毒品之共同正犯，己○○並非丙○○之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨。稽之修正前毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」，二者缺一不可，且兩者間須有因果關係始足當之。
原判決以壬○○已於108年9月28日供出毒品來源，並因而查獲本件私運毒品進口之共同正犯丙○○、乙○○、辛○○，壬○○符合上開要件乃予減輕其刑。嗣壬○○陸續於同年10月9日、17日供稱曾告知戊○○，其與丙○○正在處理緬甸方面毒品合作案；迨同年12月18日更具體描述戊○○參與情節後，檢察官隨即於當日簽發拘票「拘提」戊○○，可見檢察官確有相當證據懷疑戊○○有共同私運毒品進口之重嫌。至檢察官拘提戊○○到案後所為強制處分之種類（具保或聲請羈押）與其有無相當證據合理懷疑戊○○涉案之判斷間，無必然關聯性。另原判決所引用本院109年度台上字第4220號刑事判決，所稱「因而查獲其他正犯或共犯」，係指查獲供述者的毒品「上游」或「平行」共同犯罪行為人等語，因正犯或共犯在個別犯罪之地位，存在上下隸屬、平行對等者皆有之，所指「上游」、「平行」共同犯罪行為人，係針對因而查獲該毒品來源之其他「共犯或正犯」而言，而非用以詮釋「供出毒品來源」之「來源」，只單純描述因其所供出而查獲之該共犯或正犯等人就該毒品來源之時序、地位之相對關係。至有偵查犯罪職權之檢調公務員已經其他管道發覺「毒品來源」，並發動調（偵）查，且終於查獲其人及其犯行，既因與行為人所供，缺乏因果關係存在，則原判決認丙○○、己○○與上開減免其刑規定要件不合，應屬有據。丙○○、己○○上訴意旨，置原判決上揭說明於不顧，猶執上開其已供出毒品來源戊○○及己○○、陳明助之陳詞而為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
㈣所謂自首，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公
務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與自首之要件未合，要無適用自首減刑之餘地。
甲○○於108年9月27日攜帶海洛因磚欲自「學人路套房」離開時為警查獲，當場查扣大批海洛因磚等物，可見警方已經合理懷疑甲○○有運輸毒品之犯行，縱其帶同警方到其住處起出其他海洛因，亦與自首要件不符。甲○○上訴意旨主張其符合自首減輕其刑規定云云，洵非有據，自非適法之第三審上訴理由。
㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。至是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。又刑法第64條第2項、第65條第2項分別規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。又「有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之。」刑法第71條第2項亦有明文。
再者，刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
經查：
⒈原判決以本件私運及運輸之海洛因磚達400塊，甲基安非他
命重100公斤，實際查扣之海洛因磚有296塊（驗餘總淨重103332.89公克，純質淨重計84517.58公克，純度73.53%-89.22%）、甲基安非他命有25包（驗前總淨重約24975.66公克，純度約97％），數量至鉅、純度甚高。私運、運輸此等鉅量重質之毒品，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情形，因認丙○○、壬○○、辛○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、甲○○、己○○均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒉原判決以 鍾偉國 符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項
減輕其刑、第1項減免其刑之規定，依法遞減其刑，量處有期徒刑12年，既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事，自不容任意指為違法。壬○○上訴意旨指稱，若分別以法定刑死刑、無期徒刑為量刑之基準，經依上開規定遞予減輕其刑（亦即有期徒刑一律減輕二分之一）後，其處斷刑應各為15年以上20年以下有期徒刑、7年6月以上10年以下有期徒刑（如依刑法第66條但書規定減至三分之二，則為5年以上6年8月以下有期徒刑），認原判決宣處壬○○有期徒刑12年，顯然重於祇依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑者，違反平等原則云云，係誤解法律規定，自非適法之第三審上訴理由。
⒊本件私運進口之鉅量海洛因、甲基安非他命幸因檢警人員及
時查獲，一旦流入市面，將對社會治安、人民健康有重大危害。考量壬○○、甲○○素行良好，且壬○○於查獲後供出共同正犯辛○○、丙○○、乙○○，有助於釐清犯罪事實，節省司法資源，經衡酌壬○○透過戊○○、乙○○之介紹認識丙○○，促成私運大量毒品入境，並負責運輸、藏匿毒品，係本件重要核心之關鍵人物，第一審量處有期徒刑8年過輕；第一審未及審酌甲○○於偵查及原審審理時自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，暨其犯行並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，審酌甲○○係壬○○之同學，受壬○○之託承租「學人路套房」，並運輸裝有海洛因磚之行李箱，其參與程度較其他上訴人輕，第一審判決量處有期徒刑16年6月過重。並分別審酌壬○○、甲○○之涉案程度、家庭經濟、學經歷各因素及均於偵查、審理中坦承犯行等一切情狀，量處壬○○、甲○○有期徒刑12年、15年2月。又第一審審酌丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○私運進口之毒品數量甚鉅，嚴重危害民眾之生命身體健康安全並破壞社會治安。全案由丙○○主導自海上接運毒品私運進口之計畫，指示壬○○、己○○、丁○○、庚○○等人於海陸分段、分散接運，造船找車，提供加密手機給壬○○、乙○○、丁○○、己○○等人供聯絡私運毒品進口之用，製造查緝斷點，丙○○支配地位最高；乙○○、戊○○、辛○○係負責緬甸貨方與丙○○彼此間聯繫，並與丙○○商討運毒細節，地位僅次丙○○；丁○○、庚○○、己○○係依丙○○之指示行事，地位較低，然己○○負責海上、陸路運輸之情節重於只負責陸路運送之丁○○、庚○○甚多。兼衡其等犯罪之動機、目的，均坦承犯行，丙○○配合策動丁○○、庚○○、己○○返臺投案，並供出毒品去向，俾警方得順利在其辦公室內扣得海洛因磚100塊；再丙○○、己○○供出其他共犯之犯罪事證，利於檢警向下發展，雖不符合修正前毒品危害防制條例第17條第1項及證人保護法得減免其刑之規定，然為鼓勵其等勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，仍從輕量處其2人之刑。兼衡其等前科、所述個人學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑18年、乙○○有期徒刑17年2月、戊○○、辛○○均有期徒刑17年、丁○○及庚○○均有期徒刑16年、己○○有期徒刑16年6月，量刑尚稱妥適，乃予以維持等旨。客觀上既未逾越法定刑度之範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自難指為違法。稽之第一審判決對甲○○援用刑法第59條酌減其刑，係法律適用正確與否之事項，本屬原審審查之範圍，不待檢察官上訴指摘及此。況原審量刑輕於第一審，亦無違反不利益變更禁止規定可言。甲○○上訴意旨以檢察官上訴既未指摘第一審判決適用刑法第59條不當，原判決逕予撤銷改判，違反不利益變更禁止原則云云，應屬誤會，並非上訴第三審之合法理由。
五、至上訴人等9人其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違法、不當。本件上訴人等9人上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力及減刑、量刑之職權行使，任意指為違法，或單純就不影響判決結果之枝節事項爭執，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年6月30日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官邱忠義法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月5日