裁判字號：臺灣高等法院104年醫上易字第7號民事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決104年度醫上易字第7號上訴人 陳俊維
衛生福利部基隆醫院法定代理人 王文彥 共同訴訟代理人 許世正 律師被上訴人 謝鶴年 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國104年9月22日臺灣基隆地方法院101年度醫字第3號第一審判決提起上訴，本院於105年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之父親 謝壽祺 （下逕稱姓名）因胃癌於民國（下同）99年5月12日在被上訴人衛生福利部基隆醫院（原名行政院衛生署基隆醫院，下稱基隆醫院）接受該醫院所雇用之醫師即上訴人陳俊維（下逕稱其姓名）實施胃癌切除手術。詎陳俊維術後疏未注意謝壽祺腹部滲漏、感染情形，遲至99年6月7日始將謝壽祺轉送訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院急救（下稱台北榮總）。陳俊維延誤治療時機，致謝壽祺急救無效，於99年7月8日因腹部滲漏、感染引發腹膜炎造成敗血症不幸死亡。伊因此支出喪葬費新臺幣（下同）30萬元受有損失，且伊頓失至親，痛苦難喻，精神上損害以30萬元計算，合計受有60萬元之損害。陳俊維之醫療過失比例為40%，應賠償伊24萬元，基隆醫院依民法第188條第1項規定應負連帶賠償責任。爰依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付伊24萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（被上訴人於原審請求逾前述部分，經原審駁回，未據上訴，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）
二、上訴人則以：醫學治療本有不確定性，陳俊維所為診斷、手術時、手術後之處置，均屬妥適，符合醫療常規，無被上訴人所指疏於檢查、治療致延誤治療時機之醫療過失。謝壽祺接受手術時高齡81歲，有心肺疾病及糖尿病併發症等病史，其於手術後第19天發生滲漏，為自身因素所致，十二指腸縫合處滲漏，非謝壽祺之死因等語置辯。
三、被上訴人於原審聲明：上訴人應給連帶給付被上訴人100萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人則均於原審聲明：被上訴人之訴駁回。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人24萬元，及陳俊維自101年7月5日起，基隆醫院自101年9月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就不利部分不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第22頁背面，104年12月25日準備程序筆錄)㈠謝壽祺於99年5月12日由陳俊維實施胃次全切除術、淋巴廓
清術、膽囊切除術、胃空腸吻合術重建及十二指腸端縫合術等手術（下稱系爭手術），陳俊維實施上開手術並無技術上過失。
㈡謝壽祺於99年5月13日起至5月21日期間，術後放置偵測有
無滲漏之負壓式引流管，引流量及顏色均正常，確認並無滲漏，因此拔除左側脾窩附近之引流管，仍留存右側肝下方之引流管。同年5月25日拔除右側引流管，引流液仍屬正常。
㈢謝壽祺於99年5月31日清晨病況產生變化，出現腹脹、痰多
、呼吸急促及嗜睡等情形，照胸部X光後懷疑肺部感染，轉入加護病房，並針對肺部感染實施抗生素治療。
㈣謝壽祺於99年6月8日轉院至台北榮總，當日即作腹部電腦
斷層檢查，顯示大量腹水，疑似膽汁滲漏，緊急手術，發現十二指腸殘端有一處1.5公分大小破孔造成膽汁滲漏，腹膜膽汁染色及敗血症導致之凝血病變。
㈤謝壽祺雖經治療仍於99年7月8日因敗血症合併多重器官衰竭死亡。
㈥謝壽祺99年6月8日經台北榮總手術發現之腹部膽汁滲漏狀
況，係於基隆醫院住院期間發生。陳俊維醫師並未發現上開病症，因此並未針對上開症狀實施治療。
㈦被上訴人確實支出喪葬費30萬元。
㈧本案刑事部分經臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢）以102年度調偵字第175號為不起訴處分確定。
以上事實，為兩造所不爭執，並有死亡證明書、護理記錄、病歷資料及喪葬費用明細在卷可考（見原審卷第6至55頁、第181頁），復經本院依職權調閱基隆地檢101年度偵續字第23號全卷核閱無誤，自堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠陳俊維於謝壽祺99年5月31日病況產生變化後，未安排腹部超音波或電腦斷層掃瞄檢查，有醫療過失：
⒈按民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵
害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。此所謂過失，指醫事人員違反善良管理人注意義務而言，是醫師對病患所為診療，倘未善盡醫療上必要注意，即有醫療過失。又醫師診療病患，須依病人主訴、臨床症狀，參考現有病歷資料，實施必要診察及治療，此為當然之理。而腹部手術併有肺部感染，需對病人腹部做鑑別診斷，以確認是否有腹部及胸部同時感染之可能性，以免遺漏，病人術後狀況改變時，發生肺炎、腹脹等情形，亦應對手術部位相關併發症加以考慮，前開變化存在多種可能性，早一步作診斷性之影像學檢查，係屬必須（參照行政院衛生署〈現改制為衛生福利部，下稱衛生署〉醫事審議委員會第0000000號鑑定書意見〈見基隆地檢100年度偵字第5183號卷第11頁正面〉、衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書鑑定意見〈見基隆地檢102年度調偵字第175號第10頁正面〉），是倘若遇此未安排腹部之影像學檢查，即難謂已盡善良管理人之注意義務，自有醫療過失。
⒉經查，謝壽祺於99年5月12日由陳俊維實施系爭手術，而
系爭手術並無技術上過失，術後自99年5月13日起至同年
5月21日放置偵測滲漏之負壓式引流管，確認無滲漏後，於同年5月21日拔除左側脾窩附近引流管，留存之右側肝下方引流管亦於同年5月25日拔除，當時引流液仍屬正常。嗣謝壽祺於同年5月31日清晨病況產生變化，出現腹脹、痰多、呼吸急促及嗜睡症狀，經安排照胸部X光，懷疑肺部感染，轉入加護病房，並針對肺部感染實施抗生素治療，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠至㈢），堪認為真。依照前揭說明，陳俊維為謝壽祺實施系爭手術之19日後，謝壽祺病況曾經發生變化，除肺部感染外，亦有腹脹情形，陳俊維須對手術部位之相關併發症加以考慮，並須安排腹部影像性檢查，以利鑑別診斷，確認是否腹部感染，以免遺漏。然陳俊維於原審自承：肺炎有可能以腹脹顯現，伊診斷認為不可能係滲漏所引起，故僅安排謝壽祺照胸部X光，未安排做腹部超音波或電腦斷層檢查等語（見原審卷第150頁正面），堪認陳俊維因認謝壽祺之臨床症狀不可能係腹部滲漏所引起，致未積極安排足以鑑別術部有無併發症之影像性檢查，難謂已盡善良管理人之注意義務，自有醫療過失。
⒊系爭手術雖無技術上過失，且謝壽祺於99年5月13日起至
5月21日期間，術後放置偵測有無滲漏之負壓式引流管，引流量及顏色均正常，確認並無滲漏，因此拔除左側脾窩附近之引流管，仍留存右側肝下方之引流管，同年5月25日拔除右側引流管，引流液仍屬正常等情，均為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡），另依衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見，謝壽祺81歲，有心肺疾病及有糖尿病之併發症等病史，於99年5月12日接受手術，術後並未立即發生滲漏之症狀，直至19天後始有症狀，依病歷記載，推斷應為病人因素等語（見基隆地檢
100年度偵字第5183號卷第11頁正面），然陳俊維之醫療過失，發生在術後19日謝壽祺病況發生變化時，疏未安排鑑別術部有無併發症之影像性檢查，此與該時點前實施之系爭手術有無技術上過失無涉，且不因謝壽祺病況發生變化係其自身因素引起而得解免此過失責任。
⒋謝壽祺於99年5月31日清晨病況產生變化，出現腹脹、痰
多、呼吸急促及嗜睡等情形，照胸部X光後懷疑肺部感染，轉入加護病房，並針對肺部感染實施抗生素治療，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），而衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見記載：「依病歷記載，病人手術後確實有感染現象。但從復腔引流管之引流液紀錄，並無腸液及膽汁等流出，且術後復部（上消化道）X光檢查顯示無胃腸道穿孔或破裂之證據。當時亦從胸部X光檢查顯示病人有肺部浸潤現象及肺部感染，因此給予抗生素治療尚屬合理」等語（見基隆地檢100年度偵字第5183號卷第11頁正面），雖陳俊維認針對肺部浸潤現象及肺部感染投以抗生素治療合理，但由該鑑定意見接續指出「對腹部手術後併有肺部感染，依一般醫療常規，仍需對病人腹部作鑑別診斷，以確認是否有腹部及胸部同時感染之可能性，以免遺漏…但只要是經過腹部手術之病人，其症狀經改善後，再度變差時，應懷疑是否為手術部位發生問題，此時施行腹部超音波或電腦斷層掃描等檢查，即可診斷是否為腹部感染。因此病人十二指腸殘端滲漏之情況，應可經上述檢查而發現」等語（同上頁正反面），可知陳俊維針對謝壽祺肺部感染所實施之合理治療行為，尚不能解免未依醫療常規安排腹部影像性檢查之疏失。
⒌衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意
雖謂：「陳俊維醫師可能考慮腹內吻合處滲漏，多數會發生於術後早期（約5至10天左右），且病人已可進食約10天左右，無腹膜炎症狀或引流管異常，故認為腹脹應較不可能為吻合處滲漏引起，因此僅安排胸、腹部X光檢查，而未施行腹部超音波或電腦斷層掃瞄等檢查，此部分並未違反醫療常規」，然繼又謂：「病人術後有狀況改變時，則應對手術部位相關併發症加以考慮，例如肺炎是否為腹內感染表現？腹脹及消化不良與腹內感染是否相關？急性腎功能惡化及低血壓是否單純肺炎導致還是有其他感染源等，由於存在多種可能性，早一步做診斷性之影像學檢查係屬必須」等語（見基隆地檢102年度調偵字第175號第10頁）。惟鑑定意見既已認陳俊維「須早一步安排診斷性影像學檢查」，其未施行，自屬注意義務之違反，要難謂無過失，自不因此鑑定意見另認「此部分並未違反醫療常規」，即影響過失之評價。
㈡謝壽祺之死亡與陳俊維前揭醫療過失行為難謂無相當因果關係：
⒈按生命之繼續，繫於存活之機會，存活機會受到剝奪，或
阻斷死亡機會未能即時察覺，最終發生死亡之結果，均屬生命權受到侵害之類型。又診斷乃醫師進行治療前不可或缺之重要醫療行為，醫師若因醫療過失延誤診斷，致遲未發覺患者之致命病變，喪失接受治療之先機，隨後患者又因此發生死亡之結果，其過失行為與死亡之間自有相當因果關係。
⒉經查，謝壽祺於99年6月8日轉院至台北榮總，當日作腹
部電腦斷層檢查，即顯示大量腹水，疑似膽汁滲漏，經緊急手術，發現十二指腸殘端有一處1.5公分大小破孔造成膽汁滲漏，腹膜膽汁染色及敗血症導致之凝血病變，嗣於99年7月8日因敗血症合併多重器官衰竭死亡，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣、㈤），而觀諸台北榮總所開立之謝壽祺死亡證明書記載，直接引起其死亡之原因為「敗血症」，引起敗血症之原因則為「胃癌手術後合併十二指腸吻合端生長不良」，引起前揭吻合端生長不良之原因為「膽汁溢漏合併腹膜炎」（見原審卷第6頁），此致命機轉之膽汁溢漏及十二指腸吻合端生長不良病變，倘於99年5月31日病況發生變化有腹脹情形時，即安排影像性檢查，應有助於及早發現，並掌握治療先機。而陳俊維當時並未安排腹部超音波或電腦斷層掃瞄檢查，具有醫療過失過失，已如前述，且謝壽祺於99年6月8日經台北榮總手術發現之腹部膽汁滲漏狀況，係於基隆醫院住院期間發生，陳俊維未發現上開病症，因此未針對上開症狀實施治療，乃兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），堪認陳俊維延誤診斷確實造成遲未發覺謝壽祺之前揭致命病變，因此使其喪失接受治療之先機，隨後謝壽祺復因此發生死亡之結果，依照前揭說明，其醫療過失行為與謝壽祺之死亡間具有相當之因果關係。
⒊衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見記
載：病人死亡原因為敗血症，…經第二次腹部手術後診斷為十二指腸縫合處癒合不良，造成腹腔內感染亦為感染原因之一…本案無法判定十二指腸縫合處滲漏為其死因，但可能為其加重其感染而造成敗血症因素之一，另衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書雖謂本案病人敗血症之原因有多種可能，其文字如下：「⒈肺部感染：病人高齡且長期心肺疾病及糖尿病等，受重大手術後比一般人更易產生肺部相關併發症。⒉經第2次手術後，診斷為十二指腸縫合處癒合不良，造成腹腔內感染。就發生時序而言，無法判定何者為敗血症之主因。一種可能為術後肺部感染嚴重，導致敗血症甚至休克；另一種可能為腹內吻合處滲漏導致腹內感染，進而造成敗血症，而肺炎為腹內感染之併發表現，故難以判定何者為敗血症主因」等語，均未排除謝壽祺腹部滲漏併為引發謝壽祺致死敗血症原因，自不影響前揭相當因果關係之認定。另上訴人於104年4月13日提出醫學文獻記載：「腹部手術有較高的肺部併發症風險，特別適合併有潛在心臟病時…預計北美4500萬接受非胸腔手術者，約超過1百萬人會遭遇術後肺部併發症，包括呼吸衰竭、肺炎、氣胸。經過統計分析，四種情況是增加肺部併發症風險的危險因子⑴年齡＞65歲p＜0.001⑵肺功能不良p＝0.01⑶術中使用鼻胃管p＜0.001⑷麻醉時間超過2.5小時p＝0.08…目前研究腹部手術後肺部併發症是很常見，特別是病人合併心臟疾病時…⒈根據統計肺部併發症約佔手術一星期內死亡的24﹪，⒉術後肺炎死亡率約為60﹪，⒊術後肺炎發生率在上腹部手術約20—79﹪，⒋危險因子：TABLEIII」等語（見原審卷第203至204頁），亦僅能證明謝壽祺確實屬於手術後容易產生肺炎併發症之人，均不足以推翻其敗血症與腹部滲漏有相當因果關係之認定，上訴人據以辯稱謝壽祺之敗血症死亡與腹內感染無相當因果關係，並非可採。
㈢基隆醫院與陳俊維應對被上訴人負連帶賠償責任：
⒈按醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必
要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，乃就民法侵權行為損害賠償相關規定，排除醫療機構及醫事人員無過失賠償責任之適用。是醫事人員因執行業務，因故意或醫療過失行為，致生損害於病人，仍有民法第188條第1項前段關於「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」規定之適用，僱用醫事人員之醫院，即應與醫事人員連帶負賠償責任。
⒉被上訴人主張陳俊維為基隆醫院之受僱人，為上訴人所不
爭執，而陳俊維為醫事人員，其因醫療過失，致遲未發覺謝壽祺之致命病變，使其喪失接受治療之先機，隨後並發生死亡之結果，陳俊維之醫療過失行為，已侵害謝壽祺生存之機會，依照前揭法律規定，陳俊維應與基隆醫院就侵害謝壽祺之生命權負連帶賠償之責任。
㈣被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額：
⒈按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要
之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項、第194條定有明文。
又醫師因醫療過失未能及時診斷發覺患者之病變，最終發生惡化發生死亡結果時，醫師之過失行為侵害之對象為存活之概然率，且病變與醫師過失行為，同為損害結果發生之原因，是病變對於死亡之影響自應加以斟酌，自應類推適用民法第217條與有過失之規定，依客觀情狀減輕醫師之賠償之責任，以符合公平原則。
⒉本件被上訴人主張其因謝壽祺之死亡，支出喪葬費用30萬
元，另精神上痛苦，精神損害之慰撫金應以30萬元計算等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第44頁反面），而審酌謝壽祺於99年間已高齡81歲，患有多年糖尿病、高血壓、心臟衰竭、腎病、膽囊結石等多重慢性疾病史，並又罹患胃癌接受系爭手術，身體相對孱弱，被上訴人為謝壽祺之子，對其健康狀況應屬知悉，其遇父死亡，必有不捨，但難謂毫無心理準備。另陳俊維依謝壽祺系爭手術後之狀況，誤認不可能發生腹部滲漏情形，而未安排腹部超音波或電腦斷層檢查，亦非全無憑據之疏失，並參酌基隆醫院為公立醫院，陳俊維則為公立醫院之醫師，被上訴人同為公職人員（見原審卷第4頁）等兩造身分、地位及經濟狀況等一切情況，堪認被上訴人主張其精神損失應以30萬元計算一節，應屬適當，準此，被上訴人主張其因謝壽祺死亡受有60萬元之損害等情，即屬可採。
⒊經查，謝壽祺因身體狀況於術後產生腹部滲漏併發症，陳
俊維雖應在99年5月31日即安排實施影像性檢查，卻未為之，導致喪失及早發現提早治療之機會，經參酌上訴人主張手術後因肺炎死亡之機率約60﹪，據以評估本件併發之腹部滲漏及肺炎，如能及早全部發現，應能提高謝壽祺存活機會，另審酌一切客觀狀況，認陳俊維前揭醫療過失行為，對於謝壽祺死亡所生之被上訴人損害，應負擔40﹪之賠償責任，始符公平原則，並據以酌減上訴人應連帶賠償之金額至24萬元（60萬×40﹪＝24萬）。
㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。至應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人得請求上訴人連帶賠償之24萬元，被上訴人起訴請求，其起訴狀繕本於101年7月4日送達陳俊維（見原審卷第59頁），其於101年9月5日言詞追加起訴基隆醫院，則為基隆醫院當庭所知悉，均已生催告效力，應負遲延責任，被上訴人自得請求上訴人自翌日（即陳俊維部分自101年7月5日、基隆醫院部分自
101年9月6日）起，均至清償日止，按年息5%計付遲延利息。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付24萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即陳俊維部分
101年7月5日、基隆醫院部分101年9月6日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。從而，原審就被上訴人前揭請求，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國105年2月24日
醫事法庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官周群翔正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年2月25日
書記官顧哲瑜