裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第947號上訴人即被告 黃詠通 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年1月25日所為106年度審訴字第53號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第12338號、105年度毒偵字第3261號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃詠通明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，均不得持有、施用，竟分別為下列行為：(一)基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年4月20日16時許，在新北市三重區天台廣場附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿牛 」之成年男子，購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命10包（嗣經黃詠通從中取用若干後，剩餘合計淨重約130.09公克《起訴書誤載為約130.03公克》，推估驗前總純質淨重約127.48公克，取樣0.22公克鑑定用罄，驗餘合計淨重約129.87公克，含袋合計毛重134.41公克）及含有微量第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）等成分之綠色碎錠1包（淨重0.5984公克，取樣0.1650公克鑑定用罄，驗餘淨重0.4334公克，起訴書及原判決均略載為PMA1包）等物而持有之。嗣於105年4月20日19時40分許，在其所駕駛、停在新北市○○區○○○路○○○號前路邊之自用小客車內，從上開購入之甲基安非他命中取出若干，以置於吸食器玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；(二)另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年4月20日19時40分許，在其所駕駛、停在上址路邊之自用小客車內，以將海洛因摻入香菸中點燃吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因黃詠通係在上址路邊違規停車，經警於105年4月20日19時50分許上前盤查，黃詠通於偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，自行同意搜索，且向警供承其上開持有及施用毒品之犯行，因而為警當場查獲，並扣得黃詠通持有、其施用後尚剩餘之第一級毒品海洛因9包（合計淨重8.60公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘合計淨重8.58公克，含袋合計毛重11.07公克）、上揭第二級毒品甲基安非他命10包、綠色碎錠1包，及黃詠通所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器1組等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、起訴合法之審查：按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，本應依毒品危害防制條例第10條規定科以刑罰；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定施以觀察、勒戒、強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自00年0月0日生效施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。準此，依該修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾經於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰（最高法院97年度台非字第527號判決意旨、97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，先後2次經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，於執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官分別以87年度偵字第22960號、88年度少連偵字第202號為不起訴處分確定。惟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復開始施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院裁定施以強制戒治，並經同法院以88年度易字第4465號判處有期徒刑5月確定；再因施用第二級毒品，經臺灣新竹地方法院以96年度竹簡字第693號判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第2388號裁定減為有期徒刑3月確定；又因施用第一、二級毒品，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2633號判處減為有期徒刑6月、4月確定；此後，被告仍有一再犯施用毒品罪，迭經法院判處罪刑確定情形（詳下述），此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於初犯施用毒品罪之後，既已曾於「5年內再犯」，並經檢察官予以追訴、法院予以判刑處罰，揆諸上開說明，本件被告施用毒品，既非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰。故檢察官就被告施用毒品部分提起本件公訴，程序上自無不合。
二、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、被告於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第91至92頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據上訴人即被告黃詠通於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵12338卷第63頁、原審卷第36頁、本院卷第112頁），且有海洛因9包、甲基安非他命10包、綠色碎錠1包、吸食器1組等物扣案可資佐證；而上開扣案毒品經送鑑驗結果，其中海洛因9包之合計淨重為8.60公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘合計淨重8.58公克，含袋合計毛重
11.07公克；甲基安非他命10包之合計淨重約130.09公克（起訴書誤載為約130.03公克，應予更正），推估驗前總純質淨重約127.48公克，取樣0.22公克鑑定用罄，驗餘合計淨重約129.87公克，含袋合計毛重134.41公克；綠色碎錠1包之淨重為0.5984公克，取樣0.1650公克鑑定用罄，驗餘淨重0.4334公克，其檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）等成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月17日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年7月26日鑑字第0000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105年7月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可證（見偵卷12338卷第74頁、93至94頁、96頁）；又被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，亦有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年5月10日出具之濫用藥物檢驗報告存卷足憑（見毒偵3261卷第16頁、59頁）；此外並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片附卷可稽（見毒偵3261卷第8至12頁、17至31頁），足認被告之任意性自白與事實相符，而值採信。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低之判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其同時持有第二級毒品甲基安非他命10包及含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）等成分之綠色碎錠1包，繼續至為警查獲時止，此部分僅論以一罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命之輕行為，為持有超過法定數量第二級毒品之重行為所吸收；而其持有未超過法定數量之第一級毒品海洛因之低度行為，則為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。雖被告所施用之第一級毒品海洛因，係與上揭第二級毒品同時取得，惟其非僅單純持有第一級毒品而已，該持有第一級毒品之行為既已為施用之高度行為所吸收，自無僅因持有之基本行為重疊關係，而與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪成立裁判上或實質上一罪之餘地。
(二)被告前因：①施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第9430號判處有期徒刑4月確定；②妨害公務等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第886號判處有期徒刑5月、4月確定；③施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第701號判處有期徒刑5月確定；④施用、持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第510號判處有期徒刑1年、1年8月確定；⑤施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第1378號判處有期徒刑8月、4月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2783號判處有期徒刑9月確定；⑦偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第54號判處有期徒刑5月確定；⑧施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第104號判處有期徒刑1年、6月確定。上開①、②所示罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第177號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；上開③、④所示罪刑，嗣經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第1412號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱乙案）；上開⑤至⑧所示罪刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以100年度聲字第539號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱丙案）。上開甲、乙、丙案經接續執行，被告於99年7月24日入監，嗣於乙案（執行指揮書之刑期自99年7月24日至102年3月23日）、甲案（執行指揮書之刑期自102年3月24日至102年6月21日）均執行完畢後，於104年11月11日縮短刑期假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表附卷足據，雖其假釋嗣經撤銷，惟不影響上開甲、乙兩案業經執行完畢之事實，是被告因該等案件受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再者，被告係因違規停車為警上前盤查之際，自行同意警方搜索，因而在其車內扣得毒品等物，並主動向警供承其持有及施用毒品之犯行，此觀被告警詢筆錄等記載甚明，查無跡證足認被告於同意搜索並供承其犯行前，警方已有確切根據而為合理之可疑，應認被告係於偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，向盤查交通違規事件之警察承認本件犯行，合於自首要件，嗣並接受裁判，允宜依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。
(三)原審以被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、51條第5款等規定，審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑，素行非良，仍不知悔改，未思尋求正當身心發展，亦未見其根絕毒害之決心，再犯本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪，可見自制力薄弱，漠視法令禁制，且持有第二級毒品之純質淨重甚鉅，又施用毒品非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當危害，惟念其對於他人法益尚未生實際侵害，且犯後自首坦認全部犯行，態度非惡，兼衡其犯罪動機、目的、手段與情節、持有毒品之期間不長、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒1年6月、8月，應執行有期徒刑2年。並說明扣案之海洛因9包、甲基安非他命10包、綠色碎錠1包，分別為本件查獲之第一、二級毒品，而其包裝袋因與各該毒品不可析離，均應依刑法第11條、第2條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定，宣告沒收銷燬之；至於扣案之吸食器1組，係被告所有，供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，此據被告供承甚明，而依刑法第2條第2項、第38條第2項前段規定宣告沒收。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。
(四)被告上訴意旨略以：施用毒品者，具有「病患性犯人」之特質，科以重刑，並不能使其戒除毒癮。參諸世界各國之醫療經驗及醫學界共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，致其再犯率偏高，因此特性，對於再犯施用毒品罪之量刑不宜過重。且修正後刑法採一罪一罰，每次施用毒品之犯行均分別處罰，已足以制裁。考量被告具有「病患性犯人」之特質，向警方自首，犯後坦承犯行，家庭經濟生活狀況勉予維持，國中肄業之智識程度等一切情狀，量刑容有過重。被告係基於貪圖便宜，始同時購入大量毒品而持有之，犯罪動機僅係單純供己施用，原審判處應執行有期徒刑2年，不免有情輕法重之嫌。倘依被告行為情狀處以適當徒刑，即足以懲戒，並可達防衛社會之目的，非不可依客觀犯行與主觀犯意二者加以考量，使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。刑法兼具「應報主義」及「預防主義」之雙重目的，就持有毒品超過法定數量罪，尚難僅以所持有之數量作為定刑之唯一標準，而應考量犯罪動機、目的、需多久執行期間得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，以符合立法精神。總統於105年11月28日在主持執政決策協調會議中，於討論政府反毒政策時明確表示，對於不涉及販運毒品之毒品成癮者，應視為病人、被害者，不能只是定罪處罰。臺北市長於同日舉行毒品查緝中心揭牌儀式中也曾表示，要把毒品成癮者當成病人，透過各單位跨部門之配合幫助矯正、找工作，讓毒品成癮者能早日回歸社會。被告所犯持有及施用毒品罪，雖對社會治安與他人安全有潛藏性之相當危害，但本質上係戕害自身健康之行為，並未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益。為此請撤銷原判決，另為妥適之判決，或為勒戒或戒治處分，讓被告更了解毒品對人體之危害云云。惟按：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑均為6月以上5年以下有期徒刑，前者尚得併科70萬元以下罰金，刑度非輕，況且被告先前已曾經犯施用毒品罪，經送觀察、勒戒之執行完畢後，猶一再施用，屢經法院判處罪刑確定，並曾因犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第510號分別判處有期徒刑1年8月、1年確定，此部分並已入監執行完畢在案，有本院被告前案紀錄表及該案刑事判決（見本院卷第156至159頁）在卷可參，竟仍然無視我國嚴禁毒品之法秩序要求，再犯本件施用及持有毒品罪，且持有第二級毒品之數量高達純質淨重127公克以上，並均構成累犯，所顯現應予非難之情節已達相當程度。據此，原判決就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪，均先依累犯規定加重，再依自首規定減刑後，於審酌被告之素行狀況、自制力薄弱、漠視法令禁制、持有毒品之數量、行為惡害、對於他人法益尚未生實際侵害、犯後自首且坦認犯行之犯罪後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、情節、持有毒品之期間不長、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑2年，已說明其量刑考量之根據，且較諸上揭前案臺灣臺北地方法院99年度訴字第510號判決所處刑度為輕，誠難認有何量刑過重，亦無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律所定界限，或濫用權限之違法情事可言。上訴意旨提及之事項，或業經原判決列為量刑審酌因素，或者縱令不虛，均非屬足生重大影響於法院審酌科刑範圍之重要性事項，洵不足以動搖原判決本於上揭因素所為量刑之合法妥適性，故被告憑以爭執原判決之量刑過重，求為從輕量刑云云，難認有理由。又本件被告施用毒品，既非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」情形，而應依法訴追處罰乙節，已如前述，上訴意旨求為對被告為勒戒或戒治處分，使被告更了解毒品對人體之危害云云，於法無據，亦不足採。
(五)綜上，本件被告提起上訴，為無理由，且原判決亦無違法或不當，依法應駁回被告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官宋松璟法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國106年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。