裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1189號刑事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1189號上訴人即被告 吳蕙華
（現另案於法務部矯正署臺中女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第1134號中華民國103年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第7675號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳蕙華前因搶奪及竊盜案件，經原審法院以98年度訴字第1163號判決判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑11月確定，於民國99年12月20日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟因自己亦染有施用毒品之惡習，為賺取毒品供己施用，即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國102年3月26日上午11時51分許，以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案），與 盧乙宏 （綽號「 阿宏 」）持用門號0000000000號之行動電話聯繫交易毒品事宜後，隨即在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之住處樓下與盧乙宏會面，由吳蕙華當場販賣價值新臺幣（下同）1,000元之不詳重量甲基安非他命給盧乙宏，並同意盧乙宏賒欠價款。嗣經對盧乙宏持用之行動電話門號實施通訊監察而查獲。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人盧乙宏於檢察官偵查中，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，證人盧乙宏於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）。」本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案證人盧乙宏於警詢時之陳述，其性質固屬傳聞證據；惟檢察官、被告吳蕙華及辯護人均未爭執其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議；而本院審酌上開言詞陳述取供過程並無不法或不當之情況，認為以之為本案證據為適當，自得作為證據。
三、刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案被告所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，且公訴人所提出對0000000000號行動電話之監聽證據，確係臺中市政府警察局烏日分局循臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，而由臺灣臺中地方法院核准對證人盧乙宏使用之上開行動電話進行監聽所取得之證據，此有臺灣臺中地方法院102年度聲監字第315號通訊監察書（含電話附表）影本在卷為憑（見警卷第77至80頁），及相關之通訊監察譯文（見警卷第89頁反面）在卷可稽。
因毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼或隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。是公訴人所提出如上所述之監聽證據，具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符。然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均未爭執本案監聽譯文內容之真實性，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第54頁），核與證人盧乙宏於警詢證稱：伊前往吳蕙華她家跟她購買1包安非他命（見警卷第65頁）；於偵訊中證稱：
（提示上開門號[即0000000000]與吳蕙華持用的0000000000門號於102年3月26日11時51分的通訊監察譯文，是否為毒品交易的通聯?）這是我向吳蕙華購買1000元安非他命，地點在吳蕙華的彰化縣鹿港鎮鹿港市場附近住處，我在她家樓下等她；但是我沒有錢，是以賒欠方式向她拿安非他命等語（見偵字7675號卷第72頁），於原審先證稱：我是要用賒欠的方式跟被告買毒品；但沒辦法確定有無拿到毒品（見原審卷第57頁背面），嗣經原審播放上開通訊監察錄音檔供其辨認後證稱：該通對話的意思是要跟被告買甲基安非他命，今天聽過播放監聽電話內容後，我回憶起來應該有拿到甲基安非他命等語（見原審卷第158頁背面、第159頁）相符，且有上開通訊監察譯文在卷可稽，而上開通訊監察譯文經原審當庭勘驗，播放錄音檔案，勘驗結果為：證人盧乙宏在電話鈴聲響當中，先叫一聲吳蕙華，之後吳蕙華接了電話說：「是」，接著盧乙宏說：「我拿壹仟元給妳（錄音中之聲音似為「伊」，惟經證人盧乙宏確認其當時所講的是「妳」）（見本院卷第156頁），妳兩個裝漂亮一點，我在門口」（台語）。吳蕙華回說：「好，這樣」（台語）。盧乙宏接著說：「在裡面」（台語），電話隨即掛斷，亦有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第117頁）。該通訊監察譯文明白顯示毒品交易金額（即1000元）及毒品交易暗語（妳兩個裝漂亮一點）。是被告之自白，核與事實相符，堪以採憑。從而，被告於上開時、地以同意證人 廬乙宏 賒欠方式，販賣1000元甲基安非他命予證人盧乙宏，堪以認定。被告於偵查及原審均辯稱伊只是將證人盧乙宏寄放的甲基安非他命拿予盧乙宏（見警卷第3頁背面、偵字第7675號卷第72頁、原審卷第184頁背面），而否認販賣甲基安非他命予盧乙宏犯行，顯係卸責之詞，要無可採。至於證人盧乙宏於原審另證稱伊要跟被告買毒品，但伊沒有錢，所以被告沒有賣給伊、那天伊沒拿到毒品等語，既與其前述證詞齟齲，且無佐證證實之，自難認可採。末按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告自承伊販賣毒品，是因為自己有在施用，賺自己吃，所以才賣等語（見原審卷第54頁），足徵被告可以從販賣甲基安非他命中，獲取利潤甚明。是被告販賣甲基安非他命，具有營利之意圖，亦堪認定。本案事證明確，被告有上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：ꆼ按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾受如事實欄所載之有期徒刑之執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，法定刑中除無期徒刑部分不予加重外，其餘部分應加重其刑。
ꆼ又被告就上揭犯行僅於本院審理中自白犯罪，故難依毒品危
害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於偵查及原審既否認販賣甲基安他非命予盧乙宏，而辯稱伊只是將證人盧乙宏寄放的甲基安非他命拿予盧乙宏等語，迨至本院審理中始坦承販賣甲基安非他命予盧乙宏之犯行，然未供出其販售毒品之來源；至於被告於警詢供稱其毒品來源為102年5月底6月初，在黃士○○○鎮○○路○○○號的住處，跟 林佳靜 買的等語（見警卷第2頁），被告所述其購入毒品之時間既在其於102年3月26日犯此部分罪行之後，自與被告此部分犯行無關。是被告關此部分犯行，並未供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地，附此敘明。
ꆼ又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告本次販賣予盧乙宏之甲基安非他命金額固僅1000元，為零星小額交易，且因購毒者積欠價金，而無獲利。然被告因自己染有施用甲基安非他命惡習，為賺取毒品供己施用，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，甘於從事毒品之販賣，惡性非輕，衡其行為亦適足以助長毒品氾濫，危害他人身心健康，更嚴重影響社會治安，洵值非難。依其犯罪情節在客觀上難認足以引起一般之同情而有可憫恕之處，縱依累犯加重其刑後，科以販賣第二級毒品罪之法定最低度刑即近有期徒刑7年，亦無情輕罰重之情，是尚無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。
ꆼ沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。惟上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知，此有最高法院101年度台上第4389號判決可資參照。查被告販賣1000元甲基安非他命予盧乙宏，惟迄未收取價金1000元，已如前述，自無從宣告沒收或以其財產抵償之。又未扣案之不詳廠牌行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），則係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供述明確（見原審卷第120頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項固定有明文，然該條文中所謂查獲之毒品，仍應以被告犯本案所用者為限。扣案之甲基安非他命4包，雖為被告所有，然係供其本身施用之用，而非供本次犯行所用，而其購入時點被告則表示：忘記了，業據被告供述在案（見原審卷第118頁反面至第119頁），且檢察官亦未舉出證據證明上開扣案之甲基安非他命係供本次犯罪所用之物，自不得宣告沒收。檢察官就此部分聲請宣告沒收，於法尚有未洽，不能准許，併此敘明。
四、原審調查審理結果，認被告上揭犯行罪證明確，而論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並敘明被告持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪；及依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表，認被告曾受如事實欄所載之有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其法定刑中除無期徒刑部分不予加重外，其餘部分應依法加重其刑。復審酌被告有詐欺、違反毒品危害防制條例等犯罪前科，素行不佳；其既明知施用毒品為害人害己之違法行為，竟仍為販毒行為，所為實屬不該；惟念及被告販賣甲基安非他命之數量非多，兼酌其犯後態度及犯罪之目的、手段、高中肄業之智識程度等一切情狀，就被告此部分犯行量處有期徒刑7年6月，並諭知未扣案之不詳廠牌行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
核其採證認事用法並無違誤，量刑亦堪認允當。被告上訴，辯稱伊已自白而請求減輕其刑並依刑法第59條酌減其刑。然被告於本院始為自白，尚難依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，亦無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，如前所述。是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國103年10月7日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國103年10月7日