裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國92年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第二七六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第二七○七號中華民國九十一年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二一三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，注射針筒壹支，沒收之。
其他上訴駁回。
右開撤銷與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審即台灣台灣台中地方法院八十六年度易字第二九三二號判處有期徒刑七月確定，於八十六年十一月十二日執行完畢，又於八十八年間因犯竊盜、贓物等罪，經本院判處有期徒刑五月、四月確定，另因違反毒品危害防制條例案件經原審法院判處有期徒刑七月確定，前開違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物等罪裁定定應執行刑為一年二月，於八十九年七月二十五日縮刑期滿執行完畢出監。另因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月四日以八十七年度訴字第一二七五號判決免刑確定，另因同案件經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年七月三十日以八十八年度偵字第一三一○九號、一五六三○號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知戒除施用毒品之惡習，於上開免刑判決及不起訴處分後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年六月間某日起至同年七月二十日十時止，連續在臺中縣太平市○○路○○○巷○弄○號其住處等地，以將第一級毒品海洛因放置在注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。另又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年七月二十日二十二時三十分（採尿完成時點）回溯前四日即九十六小時內某時許，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十一年七月二十日二十時二十分許，在臺中市○區○○路與東英十七街口為警查獲，並扣得其所有注射針筒一支。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告甲○○對於右揭施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，並有扣案之注射針筒一支可資佐證，且被告於九十一年七月二十日被查獲時在警局中所採集之尿液，經送請臺中縣衛生局檢驗結果，係呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，亦有該局檢驗尿水報告書一紙附卷可稽，被告之自白，核與事實相符，堪予採信。
二、次查被告甲○○雖一再否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其並無施用安非他命，不知為何尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應云云。然查：被告於九十一年七月二日為警查獲後，經採其尿液送請鑑驗，其結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，已如上述。另按行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函解釋：甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距離採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日；又⑴目前地方衛生機關以「免疫學分析法」併用「薄層層析法」檢驗煙毒尿液，尚不致於產生甲基安非他命及嗎啡偽陽性之情事，參行政院衛生署管制藥品管理局九十年九月十三日管檢字第九八○六四號函，由上開主管機關函文意見，再佐以⑵本件被告經警採取尿液檢驗既經檢出甲基安非他命陽性反應；⑶被告前已有違反麻醉藥品管理條例案件前科紀錄（參台灣台中地方法院刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前科紀錄表），一般施毒品者對於毒品通常具有相當程度之成癮性及心理依賴，戒絕不易，由是自足推定被告於最後採尿之時間即九十一年七月二十日二十二時三十分起往前推算九十六小時內（被告經警逮捕之同日二十時二十分起至採尿時之二十二時三十分止，其既已經拘捕，自不可能在該時間內施用第二級毒品安非他命，是此時間應予除外），至少有施用第二級毒品安非他命一次，被告空言辯稱其未施用第二級毒品安非他命，尚難採信。
三、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審法院於八十七年十一月四日以八十七年度訴字第一二七五號判決免刑確定，另因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年七月三十日以八十八年度偵字第一三一○九號、一五六三○號為不起訴處分確定一節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件記錄表、刑事判決書、不起訴處分書等件在卷可按。其於上開不起訴處分確定後五年內，再度自九十一年六月間某日起至同年七月二十日止，連續施用第一級毒品海洛因多次，並於九十一年七月二十日二十二時三十分起回溯前四日內某時，施用第二級毒品安非他命一次等情，已詳如前述，足見被告本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，確係在前次施用毒品犯行不起訴處分後五年內所再犯。本件事證明確，被告右揭連續施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命一次之犯行，堪予認定。
四、按海洛因、安非他命，分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，不得非法施用。被告施用海洛因、安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加其刑。所犯上開二罪，則犯意各別，行為不同，應分論併罰。被告曾於八十八年間因犯竊盜、贓物等罪，經本院判處有期徒刑五月、四月確定，另因違反毒品危害防制條例案件經原審法院判處有期徒刑七月確定，前開違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物等三罪，嗣經定應執行刑為一年二月，於八十九年七月二十五日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙紙在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之數罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定各加重其刑，並就施用第一級毒品部分遞加重之。原審因之就被告所犯①前開施用第二級毒品部分之犯行予以論罪科罰，並審酌被告前因施用毒品案件，經判處徒刑確定，竟不知悔改，復再次施用毒品，經送觀察、勒戒及不起訴處分後，仍不知戒惕，又再次施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自屬可責，惟施用毒品係自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應以「病人」之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑四月，其認事用法均無不合，量刑亦稱允當，被告空言否認有施用第二級毒品、並指摘原審此部分判決量刑過輕，核為無理由，其此部分上訴為無理由。
五、至就②被告涉犯之施用第一級毒品海洛因部分之犯行，原審併以論科，固非無見，但被告雖於九十一年七月二十日在台中市○區○○路與東英十七街口，同時被警查獲第一級毒品海洛因五十二包（合計淨重十三．三八公克、包裝重十三．三十九公克，純度百分之二三．一七、純質淨重三．一○公克）、殘留海洛因成分之塑膠袋十三紙及藥鏟一支，但檢察官認此海洛因五十二包、藥鏟一支及殘留海洛因少許之空塑膠袋十三包，係供被告涉犯意圖供販賣而持有第一級毒品罪之用，業於另案以九十一年度偵字第一四二五二號聲請宣告沒收（見本院卷第四十八頁）；被告亦經原審法院九十一年度訴字第二四五七號以連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑十一年在案（參本院卷第三十九頁～四十四頁附判決影本）；則本件之扣案之海洛因毒品及沾有殘留海洛因成分之空塑膠袋十三只，固屬違禁物，但本案檢察官既未一併聲請宣告沒收，難認與本案有何關連，另藥鏟一支與被告施用海洛因毒品亦無必然之牽連，自無庸予以諭知沒收銷燬或沒收，原審就此部分分別誤為沒收銷燬及沒收之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨以原審判決量刑過重，請求予以撤銷改判，雖無理由，但原審判決就此部分既有瑕疵可指，即屬無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告素行欠佳，已有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例之前科，又不知珍愛身體杜絕毒品，復連續施用海洛因毒品、及其施用之時間、次數、所生危害、犯後坦承此部分犯行，非無悔意等一切情狀量處如主文所示之刑，並與前開上訴駁回部分定其應執行之刑。扣案之注射針筒一支，被告供承係其所有併供施毒之用，爰依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，另扣案之皮包一個、帳冊一本、行動電話三支、大興農會員卡二張，雖係被告所有，但非供施用毒品之用，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國九十二年三月二十八日
Ｆ