裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第197號刑事判決
裁判日期：民國92年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一九七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二九七二號，中華民國九十一年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字第二０三號，併案審理案號：九十一年度毒偵字第二八三一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零壹公克，包裝重零點貳肆公克），沒收銷燬之。扣案之注射針筒肆支，均沒收之。
事實
一、甲○○於民國八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以八十九年度毒聲字第六二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十四日，以八十九年度毒偵字第八○號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自八十九年十二月十三日上午某時起至九十一年五月五日下午六時五十分回溯二十四小時內（不包括在公權力拘束期間），在其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號之住處，分別以將海洛因摻水置於針筒內注射，及摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，期間約一、二星期施用一次，嗣於八十九年十二月十三日十七時三十分許，及九十一年五月五日下午五時四十分許，分別在其前揭住處及住處門口為警查獲，並於八十九年十二月十三日查獲時扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○‧○一公克，包裝重○‧二四公克），及甲○○所有預備供施用毒品所用之注射針筒四支。嗣經臺灣高雄地方法院於九十年二月二十七日，以九十年度毒聲字第一二五一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨聲請併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○僅坦承連續自八十九年十二月十三日上午某時起至九十一年五月三日上午，在其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號之住處，分別以將海洛因摻水置於針筒內注射，及摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，期間約一、二星期施用一次之事實不諱，辯以最後一次吸食時間是九十一年五月三日上午云云。經查：
㈠被告於八十九年十二月十三日，及九十一年五月五日下午六時五十分經採集之尿
液送驗結果，均確呈嗎啡陽性反應（以ＥＩＡ酵素免疫分析法為初步檢驗，並以ＧＣ＼ＭＳ氣相層析＼質譜儀法為確認檢驗），有高雄市政府鼓山分局九十一年度查獲煙毒案件嫌犯尿液送驗代碼－姓名對照及管制表二紙、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書二份、臺灣檢驗科技股份有限公司九十年二月十六日報告編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告等各乙份在卷可憑（臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二八三一號卷第三頁至第五頁、八十九年度偵字第二八二九六號卷第二五頁至第二六頁、第十七頁至第二二頁）。再按通常健康成人一次注射嗎啡十五公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢驗其尿液時，注射後八小時內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日(73)藥?佼r第○三○二二一號函釋在案。本件被告於九十一年五月五日下午六時五十?彌譯飢臻G，回溯至同月三日上午，已超出二十四小時可驗出毒品反應之時間，?O被告辯稱最後一次吸食期間係九十一年五月三日上午云云，委無足採。
㈡又被告於八十九年十二月十三日為警查扣之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑
定結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○‧○一公克等情，亦有該局九十年一月十九日出具之編號000000000號鑑定通知書一份附卷足證（八十九年度偵字第二八二九六號卷第三頁）。是被告確有連續自八十九年十二月十三日上午某時起至九十一年五月五日下午六時五十分回溯二十四小時內（不包括在公權力拘束期間），施用第一級毒品海洛因之犯行無訛。
二、被告於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以八十九年度毒聲字第六二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十四日，以八十九年度毒偵字第八○號為不起訴處分確定之事實，有前開不起訴處分書、台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可按，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經原審法院於九十年二月二十七日，以九十年度毒聲字第一二五一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等情，亦有台灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年五月十四日高所坤戒勒字第八五八號函暨所附之「有無繼續施用毒品傾向證明書」一份附卷足參（台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字卷第十一頁、第十二頁）。是以，被告於不起訴處分後五年內復施用第一級毒品之事證明確，其所為顯與毒品危害防制條例第二十條第三項之規定相符，應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，即不適用前項之規定（即應由檢察官偵查起訴），毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文。又按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。公訴人認被告係於八十九年十二月十三日十九時三十分許起回溯二十四小時內之某時止，有施用第一級毒品海洛因之行為，惟經本院查明後，被告係自八十九年十二月十三日起至九十一年五月五日下午六時五十分許回溯二十四小時內（不包括公權力拘束期間），連續施用第一級毒品，然此部分事實與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴之效力所及，本院自應併予審理。又被告施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之行為，為其後施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。
四、被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告最後一次吸食毒品時間為九十一年五月三日上午某時，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經觀察、勒戒，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、時間久暫及施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之白色粉末一包（驗後淨重○‧○一公克、包裝重○‧二四公克）為第一級毒品，係屬違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之。扣案未使用過之注射針筒四支，經送鑑驗結果並未含有毒品海洛因或安非他命之成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年十一月五日報告編號0000－000號檢驗報告一紙附卷可按（原審卷第二六頁），且尚非專供施用毒品之器具，惟係被告所有預備供施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林采瑩中華民國九十二年三月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。