裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1442號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1442號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李國煒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14549號），本院判決如下︰
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命合計驗餘淨重拾貳點貳陸參捌公克、對－甲氧基甲基安非他命參拾肆顆及愷他命之外包裝袋拾玖只均沒收。因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品無罪。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）皆為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得非法販賣，惟其竟意圖營利，並基於販賣上開第三級毒品之犯意，於民國九十六年六月二十日晚間十一時許，在桃園縣中壢市奪標KTV前，向姓名年籍不詳綽號「黑糖」之成年男子，以每公克愷他命新臺幣（下同）六百元及每顆對－甲氧基甲基安非他命二百五十元之價格，販入愷他命十五公克及對－甲氧基甲基安非他命三十四顆，旋於翌日（即九十六年六月二十一日）晚間十一時許，在桃園縣桃園市○○路觀光夜市附近，以一公克愷他命一千元之價格，出售一小包（約一公克）愷他命予 曾雨婷 ，從中賺取差價牟利。嗣於九十六年六月二十三日下午二時三十五分許，在桃園縣○○鄉○○街六九之七號前為警查獲，並扣得第三級毒品愷他命合計驗餘淨重一二．二六三八公克及對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）三十四顆，以及甲○○所有供本件販賣愷他命犯罪所用之上開毒品愷他命之外包裝袋十九只，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件證人曾雨婷於警詢時之陳述，屬被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，惟檢察官、被告甲○○及辯護人就上開審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌證人曾雨婷於陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依上開規定，證人曾雨婷前述審判外之陳述，得為證據。至於檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終前，皆未聲請傳喚證人曾雨婷，顯已捨棄行使詰問證人曾雨婷之權利，本院參酌證人曾雨婷於檢察官訊問時經具結所為之證述，尚無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦得採為證據（最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決意旨參照），合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，經核與證人曾雨婷於警詢時證述及檢察官訊問時具結證述之情節相符（見偵卷第一六至一九頁、三五、三六頁），並有桃園縣政府警察局大園分局大竹派出所搜索、扣押筆錄一份、現場及扣案毒品照片共五張附卷可稽，而扣案之顆粒十九包及藥丸三十四顆經送鑑定後，其中顆粒十九包確含有第三級毒品愷他命成分（合計驗餘淨重一二．二六三八公克），其餘藥丸三十四顆亦均含有第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）之成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年七月十八日安鑑字第○九六○○○一一六六號鑑定書一紙可資佐證（見偵卷第四五頁），足見被告前開自白與事實相符，堪以採信。被告以每公克愷他命六百元之價格販入，而以每公克愷他命一千元售出，其有營利之意圖甚明，本件事證明確，自應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，最高法院九十六年度台上字第三五五一號判決意旨參照。 查愷他命 及對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）皆為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，被告意圖營利販入前開第三級毒品，接續出售愷他命予曾雨婷，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告意圖營利向姓名年籍不詳綽號「黑糖」之成年男子販入分別為第三級毒品之愷他命及對－甲氧基甲基安非他命（PMMA），係一行為而觸犯二罪名，為同種想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。爰審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，悔意甚殷，且僅販售愷他命一次，數量亦非鉅大等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，以啟自新。
四、扣案之愷他命合計驗餘淨重一二．二六三八公克及對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）三十四顆，業經鑑定如前，其中對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）並有行政院九十五年八月八日院臺法字第○九五○○三四八九二號公告一紙為憑，均為第三級毒品，係不受法律保護之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收（最高法院九十五年度台上字第九一一號判決意旨參照）。又上開愷他命之外包裝袋十九只，係為防止愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供販賣毒品所用之物，至為顯然，且被告既已向綽號「黑糖」之男子購得上開愷他命，則包裝愷他命之包裝袋十九只，自係被告所有，是扣案之愷他命外包裝袋十九只，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。至被告販賣第三級毒品愷他命犯罪所得之財物一千元，應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，另於九十六年六月二十一日某時，在桃園縣○○鄉○○路上之「華通電腦公司」附近，以每包一千元之價格，出售第三級毒品愷他命二小包予某姓名年籍不詳綽號「殺豬」之男子，據以牟利，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等語（蒞庭實行公訴之檢察官雖以此部分犯行，僅有被告單一之自白，且依卷內資料亦無線索可供追查綽號「殺豬」之男子，而於本院九十六年九月三日進行準備程序時，予以減縮被告此部分之犯罪事實，惟依最高法院九十五年度台上字第二六三三號判決意旨，認到庭實行公訴之檢察官此部分措施，僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，故法院不得置原起訴事實於不顧）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦定有明文。
三、經查，公訴人認被告涉有販賣第三級毒品愷他命予「殺豬」男子之犯行，僅係以被告於警詢時之自白為其所憑，姑不論被告業於本院審理時否認上情，且被告之自白亦不得作為有罪判決之唯一證據，已如前述，自難僅以被告於警詢時坦承有販賣愷他命二小包予「殺豬」之供述，遽認被告涉有上揭犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告涉有此部分販賣第三級毒品之犯行，自應由本院諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第八庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥宏法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官江惠婷中華民國96年10月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。