裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴緝字第104號刑事判決
裁判日期：民國100年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴緝字第103號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告薛妙如指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴及追加起訴（98年度偵字第24734號、99年度蒞追字第17號、99年度蒞字第3096號），本院判決如下：
主文薛妙如犯如附表編號1至3、5所示之罪，共肆罪，均累犯，各處如附表編號1至3、5所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所用門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（均含SIM卡壹張），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案第一級毒品 海洛因 貳拾貳包（含包裝袋貳拾貳只，合計淨重陸點肆肆 公克 ），均沒收銷燬；扣案白色粉末貳包（調查局編號23至24，合計淨重陸點壹柒公克）均沒收。
其他被訴販賣第一級毒品部分（即附表編號4部分）無罪。
事實
一、薛妙如前因施用毒品案件，於民國94年間經本院94年度訴字第4041號判處有期徒刑10月確定，甫於96年5月9日縮刑期滿執行完畢。詎仍不思悔改，明知海洛因係經公告列於毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000行動電話，作為對外聯絡海洛因買家之通訊工具，先後於附表編號3、5所示之交易時間、地點，以附表所示之金額，將海洛因販賣予 孫志賢 2次（交易時間、地點、販賣毒品種類、數量、交易金額、交易方式，均詳見附表編號3、5）。另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於98年8月12日下午某時，在高雄市梓官區（99年12月25日改制前為高雄縣梓官鄉，下同）南寮漁會，以新台幣（下同）2萬5000元，向真實姓名年籍不詳綽號「 樹仔 」販入海洛因1錢（3.75公克）後，分裝成小夾鏈袋後，以其所有門號0000000000號行動電話作為對外聯絡海洛因買家之通訊工具，於附表編號1所示之交易時間、地點，以附表所示之金額，將海洛因販賣予 張得豐 1次（交易時間、地點、販賣毒品種類、數量、交易金額、交易方式，均詳見附表編號1）。另基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於98年8月18日13時40分許，在高雄市○○區○○路「 宏瑋 診所」旁之394巷內（即附表編號2所示之時間、地點），薛妙如騎乘車牌號碼000-000號機車，欲以新台幣（下同）500元之對價販賣第一級毒品海洛因1包與張得豐之際，遭警方跟監蒐證，薛妙如察覺後立即將海洛因1包棄置地上，為警當場逮捕，並於高雄市○○區○○路○○○巷內地面上扣得海洛因1包（毛重0.3公克），張得豐則趁隙逃逸而未遂。警方隨後復帶同薛妙如前往其位在高雄市○○區○○路○○○號住處執行搜索，在其屋內扣得白色粉末23小包【連同警方於嘉展路394巷內地面扣得之白色粉末1包，共扣得白色粉末24包，毛重共19.79公克（依扣押物品目錄表登載毛重共16.4公克，實際稱得毛重19.79公克，起訴書誤載為32.5公克），其中22包合計淨重6.44公克為第一級毒品海洛因，純值淨重2.47公克；另2包合計淨重6.17公克，不含法定毒品成分】及與本案無關之晶體1包（毛重142公克），而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後追加起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力之判斷）：
一、證人孫志賢於警詢時陳述之證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡查證人孫志賢於警詢時證稱：伊曾向薛妙如購買過2次毒品
，第1次大約在98年5月6日左右，交易金額為500元的海洛因毒品，第2次為98年5月9日17時10分許以電話聯絡被告，再向被告買1000元的海洛因，約在蚵仔寮國小旁的小巷子內交易等語（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第6637號影卷《下稱毒偵6637號卷》第4至5頁），於本院審理時則證稱：伊於98年2次打電話給被告要向被告購買第一級毒品海洛因，購買毒品金額500元或1000元伊忘了，2次交易時間一次於98年5月9日下午5時10分許，還有1次的交易時間伊忘了，伊沒有記得很清楚是在8日或6日向被告購買毒品，伊共向被告購買過第一級毒品海洛因2次，還是幾次伊忘了，時間太久了等語（見本院99年度訴字第326號卷《下稱本院326號卷》第60至64頁），有警詢之陳述與審判中不符之情形。本院審酌證人孫志賢於警詢時陳述之時間距離案發時較接近，記憶應較為清晰，而證人孫志賢未提及警詢時之供述並非出於其自由意思，且警方依法進行調查並製作筆錄時，證人孫志賢甫被警方通知，當時立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無審判時來自被告同庭在場之壓力，應認證人孫志賢於警詢時所為陳述之外部附隨之環境或條件，具有較可信之情況，且證人孫志賢之證述，為證明被告犯罪存否所必要，故證人孫志賢於警詢時之陳述，得為證據。
二、證人張得豐、孫志賢於偵查中證述之證據能力：㈠次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
㈡查證人張得豐於98年10月27日偵查中之證述（見臺灣高雄地
方法院檢察署98年度偵字第24734號偵查卷《下稱24734號偵查卷》第34至36頁），及證人孫志賢於98年10月28日偵查中所為之證述（見毒偵6637號卷第11至13頁），均是向檢察官所為陳述，且經具結，查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證人張得豐、孫志賢業經本院行交互詰問程序，被告之對質詰問權已獲得保障，依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，上開證人張得豐、孫志賢於偵查中之證詞自均具有證據能力。
㈢證人張得豐於98年9月8日偵查中之證述，為被告以外之人
於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，雖經具結，惟證人張得豐於98年10月27日偵查中供稱伊於98年9月8日是作偽證，因為伊怕害到被告等語（見24734號偵查卷第34頁），則證人張得豐於98年9月8日向檢察官所為陳述顯有不可信之情況，不符合刑事訴訟法第159條之1第2項之要件，依同法第159條第1項規定，無證據能力。
三、通訊監察譯文之證據能力：㈠再按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲
請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。
㈢查行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局自98年5
月8日起至98年6月6日止，對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，自98年7月31日起至98年8月28日止，對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院核發98年聲監續字第1077號、98年聲監字第1378號通訊監察書准予監聽（見本院326號卷第19至22頁），為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得被告以上開行動電話與交易對象對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之譯文，業經被告及其辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正均不爭執（見本院32
6號卷第33頁），故卷內通訊監察譯文所表彰依法律規定程序取得之語音證物內容，具有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定事實之依據及理由：㈠訊據被告薛妙如對其於98年8月18日為警查扣之第一級毒品
海洛因係伊在南寮漁會向綽號「樹仔」之人販入，並有於附表編號1、3、5所示之時間、地點，先後販賣如附表編號
1、3、5所示數量、金額之第一級毒品海洛因共3次予附表編號1、3、5所示之購毒者之事實固坦承不諱，惟矢口否認於附表編號2所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因
1包予張得豐未遂之犯行，辯稱：伊於98年8月18日13時36分許，與張得豐通話，是伊叫他還之前他欠伊的錢，伊被警方查獲前，與張得豐見面談話，是談論張得豐說要拿500元還伊之事，未談到張得豐要向伊買第一級毒品海洛因之事云云。辯護人則為被告辯稱：由證人張得豐於審訊時證述「98年8月18日伊未與被告事先講好要買多少毒品，且沒有完成交易，其交付予被告之500元是償還先前欠被告的錢，還沒講到要買海洛因的事情，警察就來了」等語，及卷附監聽譯文雙方並未提到要交易毒品，可知縱認雙方心裡均有交易毒品之意，但無交易毒品之動作，應尚未達著手階段云云。
㈡經查：
⒈附表編號1、3、5所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵
查及本院審理時坦承不諱（見海岸巡防總局南部地區巡防局刑案偵查卷宗《下稱警卷》第4至8頁、24734號偵查卷第
4至7頁），核與證人張得豐於偵查及本院證稱：伊於98年
8月14日上午9時34分許打電話給被告後，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號向被告買500元之海洛因（即附表編號1所示事實）等語（見24734號偵查卷第34頁、本院326號卷第57至58頁），及證人孫志賢於警詢、偵查及本院證稱：伊曾向被告買過2次海洛因，98年5月8日是伊與被告第1次買賣毒品，98年5月8日下午8時29分許伊與被告通話，於同日下午8時30分見面，約在蚵仔寮國小，因為是第一次見面，所以約定穿何衣服，拿「1支筆」代表針筒，伊向被告買5百元海洛因；第2次是於98年5月9日下午5時10分許，以行動電話門號0000000000打電話給被告持用之0000000000，伊買1千元海洛因，地點均在蚵仔寮國小（即附表編號
3、5所示事實）等語（見毒偵6637號卷第3至5、11至13頁、本院326號卷第60至65頁）相符，並有被告使用之行動電話門號0000000000號於98年8月14日9時34分許與張得豐通話之通訊監察譯文（見警卷第33頁），及被告使用之行動電話門號0000000000號於98年5月8日20時29分許、同年月
9日17時10分許與孫志賢通話之通訊監察譯文各1份（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度警聲搜字第1341號卷《下稱警聲搜卷》第32頁、毒偵6637號卷第7頁）附卷可佐，足認被告此部分自白與事實相符。
⒉附表編號2之犯罪事實，業據被告於警詢時供稱：查緝人員
於98年8月18日13時40分在高雄市○○鄉○○路○○○巷○○號處執行查緝毒品勤務，發現伊騎乘機車左顧右盼形跡可疑，正與另一名不詳男子疑有交易毒品行為，遂對伊進行盤查時，伊立即將1包第一級毒品海洛因丟棄在地上為查緝人員當場逮捕；伊於98年8月18日13時36分與「某男」之通聯內容提及「一樣這裡阿」、「那條巷子嗎」、「我2分鐘後就到了」，是綽號「豐仔」（即張得豐）之男子用公用電話打給伊要購買海洛因毒品，伊等約在「宏瑋診所」旁巷子內交易，伊等會先約定地點見面，當面談好購買的毒品重量及價錢，伊再返回住處將海洛因毒品攜出完成交易等語（見警卷第
2、8頁），於偵查中供稱：98年8月18日下午1點40分，在嘉展路340巷43號，伊騎機車與一名男子會面的目的是該男子要跟伊買海洛因，要買500元海洛因，是1小包，重量伊沒有秤，伊都是用喝飲料的吸管分裝2小匙的量，放入夾鏈袋，該男子綽號「豐仔」等語，及證人張得豐於偵查中證述：被告於98年8月17日（應為98年8月18日之誤載）下午
1時40分在嘉展路340巷43號與伊見面，是為了要交易海洛因500元等語（見24734號偵查卷第34頁），均明確供述張得豐於98年8月18日13時40分許，與被告相約在高雄市○○區○○路○○○巷內交易海洛因之數量及金額，佐以卷內被告使用之行動電話門號0000000000號於98年8月18日13時36分之通訊監察譯文（見警卷第33頁），及警方於98年8月18日13時40分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號處執行查緝時，當場扣得被告丟棄在地上之海洛因1包，有扣押物品目錄表及現場照片7張（見警卷第22頁、第34至37頁上方照片）在卷為佐，足認被告於上開時、地確有販賣第一級毒品海洛因未遂之情事。被告使用之行動電話門號0000000000號於98年8月18日13時36分許，與張得豐通話之通訊監察譯文內容「A（即被告）：喂！B（即張得豐）：喂，你在哪裡？
A：一樣這裡阿！B：那條巷子嗎？A：嘿！B：那我2分鐘後就到了！A：好！」（見警卷第33頁），雖未提及購買之數量及金額，惟由被告前揭警詢及偵查時之供述及證人張得豐於偵查中之證述，均提及買賣海洛因之金額及數量，足認被告與張得豐於當日被警方查獲前，在嘉展路394巷內碰面時，已就買賣海洛因之數量及金額達成合意，惟因當日被告尚未及交付海洛因予張得豐，即為警當場查獲，應認此次被告之販賣行為僅為未遂。證人張得豐於本院雖證稱：98年
8月18日當日伊與被告沒有談到交易毒品，伊是要還先前購買毒品欠被告的500元云云（見本院326號卷第54至57頁），然此與被告於本院供稱：張得豐還伊錢，不是跟伊拿毒品積欠的，是他之前向伊借的云云（見本院326號卷第58頁）不符，並與證人張得豐於偵查中之證詞矛盾，且被告與證人張得豐於警詢及偵查時均未提及還錢之事，堪認證人張得豐於本院上開證詞顯係迴護被告之詞，不足採信。辯護人為被告辯稱此部分尚未達於著手階段云云，容有誤會。
⒊又警方於98年8月18日13時40分許，在高雄市○○區○○路
○○○號旁「宏瑋診所」旁之394巷內地面上扣得之白色粉末
1包（毛重0.3公克），及同日警方帶同被告前往其位在高雄市○○區○○路○○○號住處執行搜索，在其屋內扣得白色粉末23小包，共扣得白色粉末24包，毛重共19.79公克（依扣押物品目錄表登載毛重共16.4公克，實際稱得毛重19.79公克），經送法務部調查局鑑定結果，其中22包（調查局編號1至22）合計淨重6.44公克（空包裝總重6.21公克）均含第一級毒品海洛因成分，純度38.30％，純值淨重2.47公克；另2包（調查局編號23至24）合計淨重6.17公克（空包裝總重0.97公克），未發現法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月8日調科壹字第09823026640號鑑定書1紙在卷為憑（見24734號偵查卷第38頁）。上開查獲之海洛因，係被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於98年8月12日下午某時，在高雄市梓官區（99年12月25日改制前為高雄縣梓官鄉，下同）南寮漁會，以新台幣（下同）2萬5000元，向真實姓名年籍不詳綽號「樹仔」販入海洛因1錢（3.75公克）後，分裝成小夾鏈袋後對外販售，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供述在卷（見警卷第6頁、24734號偵查卷第5頁、本院326號卷第73頁），亦足佐證被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
⒋從而，被告自白於附表編號1、3、5所示時間、地點3次
販賣第一級毒品海洛因，與事實相符。被告辯稱未於附表編號2所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予張得豐未遂云云，不足採信。本案事證明確，被告為附表編號1至3、5所示犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月（即98年11月20日）施行，本案應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，提高罰金上限為2千萬元，經比較新舊法結果，應以被告行為時之修正前規定對被告較有利。
⒉被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
⒊上開毒品危害防制條例第4條第1項、第17條之規定，係對
法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無上開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。因被告於偵查及審判中均自 白有為 附表編號1、3、5所示販賣第一級毒品海洛因犯行，故本案如附表編號1、3、5部分，應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告較為有利。本件被告如附表編號1、3、5所示之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布、同年11月20日施行之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條之規定處斷。又附表編號2部分，因被告於本院審理時否認，不符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之要件，無該條項減輕其刑之適用，則比較新舊法之結果，附表編號2所示部分，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項規定，對被告較為有利，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項規定處斷。
㈡核被告於附表編號1、3、5所為，均係犯修正後毒品危害
防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；於附表編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出1次，亦僅成立一販賣罪，並非認有2次之犯罪行為（最高法院96年台上字第416號判決參照）。警方於
98年8月18日扣得之上開22包第一級毒品海洛因，是被告於查獲當天之上星期三（即98年8月12日）下午某時，在南寮漁會，以2萬5千元，向姓名年籍不詳綽號「樹仔」之人販入乙節，業據被告於偵查中供述在卷（見24734號偵查卷第
5頁），而被告於販入後，已於98年8月14日9時34分後某時販賣第一級毒品海洛因予張得豐（即附表編號1），已如前述，可知被告在1次販入毒品海洛因後，已有賣出第一級毒品海洛因1次之行為，即僅成立1販賣第一級毒品罪，被告之販入行為不予重複計算罪數。被告所犯3次販賣第一級毒品罪、1次販賣第一級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，於94年間經本院94年度訴字第4041號判處有期徒刑10月確定，甫於96年
5月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及第
65條第1項規定，均不得加重，故僅就犯販賣第一級毒品罪之法定得併科罰金部分加重其刑。被告於附表編號2所示行為僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。再者，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。被告於偵查及本院審理時均自白附表編號1所示販賣第一級毒品予張得豐之犯行；又本案偵查檢察官依證人孫志賢於警詢及偵查時之證述，核對被告所用門號0000000000號之通訊監察譯文，互相勾稽，認定被告涉嫌附表編號3、5所示犯行即逕行提起公訴，或追加起訴，而未再提訊被告詢問其有無該部分犯行，致被告無從於偵查中自白此部分犯行，又被告於本院審理時即自白此部分犯行，揆諸上揭說明，仍應適用上揭規定，就附表編號1、3、5所示之罪，均減輕其刑，並依法先加後減之（販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。至於附表編號2部分，因被告於本院審理時否認犯罪，即不能適用毒品條例第17條第2項減刑之規定，附此敘明。爰審酌被告明知毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，本不宜輕縱；惟念其犯後坦承大部分犯行，態度尚可，並考量其販賣第一級毒品海洛因數量非鉅、所得獲利非豐，及其犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈被告就附表編號1、3、5所示犯罪事實之販賣第一級毒品
所得共2,000元（500＋1000＋500＝2000），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（
含SIM卡），為被告所有，且係供被告與張得豐、孫志賢聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之物，因均無證據證明已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如不能沒收，追徵其價額。
⒊按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第662號判決意旨參照）。
扣案之白色粉末22包（調查局編號1至22）合計淨重6.44公克（空包裝總重6.21公克）均含第一級毒品海洛因成分，純度38.30％，純值淨重2.47公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月8日調科壹字第09823026640號鑑定書1紙在卷為憑（見24734號偵查卷第38頁），為第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，並於被告最後一次犯行（即附表編號2）之罪刑項下宣告之。盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬之，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。
⒋扣案白色粉末2包（調查局編號23至24）合計淨重6.17公克
（空包裝總重0.97公克），未發現法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月8日調科壹字第0982302664
0號鑑定書1紙在卷為憑（見24734號偵查卷第38頁），但係葡萄糖，且為被告所有用以分裝第一級毒品海洛因之用，業據被告於本院供述在卷（見本院326號卷第78頁），屬預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
⒌至其餘扣案晶體1包（毛重142公克，檢驗前淨重136.272
公克、檢驗後淨重136.211公克），經送高雄醫學大學附設中和醫院檢驗結果，未檢出毒品成分，有該院98年9月8日、報告編號9809-1號檢驗報告1紙在卷為憑（見24734號偵查卷第37頁），非屬違禁物，被告亦否認該包晶體為其所有，因無證據證明與本案販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分【即起訴書（98年度偵字第24734號）附表編號4部分】：
一、公訴意旨另以：被告薛妙如意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以行動電話門號0000000000號作為對外聯絡買家之通訊工具，於98年5月12日某時，在高雄市梓官區蚵仔寮附近，販賣價值500元之第一級毒品海洛因1包予孫志賢（即附表編號4所示犯罪事實）。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與證據相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述及證人孫志賢於警詢、偵查之證詞，並有通訊監察譯文在卷為憑，復有海洛因24包扣案可佐，為其主要論據。
四、訊據被告於本院審理時對其在98年5月12日，以500元代價販賣1次第一級毒品海洛因予孫志賢（交易時間、地點、金額詳見附表編號4）之事實雖不爭執（見本院98年度審訴字第4600號卷第56頁、100年度訴緝字第103號卷第59頁）。
然查：
㈠被告於警詢及偵查時雖坦承有販賣第一級毒品海洛因，但未
提及有販賣第一級毒品海洛因予孫志賢（見警卷第1至3、
4至9頁、24734號偵查卷第4至7頁），被告於99年2月25日本院準備程序時雖表示不爭執附表編號4之犯罪事實（見本院審訴字卷第56頁），然被告於99年5月21日本院審理時供稱：伊與孫志賢於98年5月8日、同年月9日共交易海洛因2次（即附表編號3、5部分），伊忘記98年5月12日是否與孫志賢交易，伊只記得伊等見過2次面等語（見本院
326號卷第78頁），被告對於是否有於98年5月12日販賣第一級毒品海洛因予孫志賢乙節，供詞反覆，何者為真，尚須與其他證據綜合判斷。
㈡證人孫志賢於警詢時證稱：伊於98年5月9日17時10分以行
動電話號碼0000000000打電話給薛妙如持用之0000000000，是要向她買1千元的海洛因，最後約在蚵仔寮國小旁的小巷子內交易；伊曾向薛妙如購買過2次毒品，剛剛說的是第二次，第一次是在第二次的前兩三天，大約是在5月6日左右（應為98年5月8日之誤記，因證人孫志賢於本院證稱98年
5月8日是伊與被告第1次見面，所以約定穿何衣服等語，見本院326號卷第64頁），交易金額為5百元的海洛因毒品，之後就沒有了等語（見毒偵6637號卷第4至5頁），於偵查中證稱：伊於98年5月份向被告買過2次海洛因，交易地點都是在梓官鄉的蚵仔寮國小，1次買5百元，另一次買1千元，兩次交易隔3天等語（見毒偵6637號卷第12頁），於本院審理時證稱：伊打過2次電話給被告買第一級毒品海洛因，伊用門號0000000000打給被告，伊忘記是否還打過公用電話；伊於98年5月9日與被告通電話之後，沒有再向被告購買毒品，因為之後伊就沒有施用了，一方面也是伊沒錢等語（見本院326號卷第61至63頁），均未提及有於98年5月12日向被告購買海洛因之情事。再者，由卷內通訊監察譯文所示被告使用之行動電話門號0000000000號，於98年5月12日並無與孫志賢之手機門號通話之紀錄（見警聲搜卷第37頁）。
㈢從而，除被告之自白外，並無其他證據可資佐證，尚無從遽
引為不利被告之認定，此外，復無其他積極證據證明被告有為附表編號4所示販賣第一級毒品海洛因犯行，依前揭說明，此部分（即附表編號4）自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第
1項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第38條第
1項第2款、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。
中華民國100年8月12日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月15日
書記官李月君附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬───┬─────┬────────┬───────────┐│編號│交易時間│犯罪地點│販賣毒品種│購毒者│交易金額│交易方式│罪名及宣告刑│││││類、數量││（新臺幣）│││├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼────────┼───────────┤│1│98年8月│高雄市梓官│第一級毒品│張得豐│500元│張得豐於98年8月│薛妙如販賣第一級毒品，│││14日○○○區○○路│海洛因1包│││14日9時34分許以│累犯，處有期徒刑拾伍年│││34分後某│340巷43號││││公共電話，撥打被│陸月。未扣案販賣第一級│││時許│旁之巷子內││││告使用之行動電話│毒品所得新臺幣伍佰元沒││││││││門號0000000000號│收，如全部或一部不能沒││││││││，與被告聯絡，約│收時，以其財產抵償之；││││││││定購毒時間、地點│未扣案之販賣第一級毒品││││││││後，雙方即依約於│所用門號0000000││││││││左列之時間、地點│六七０號行動電話壹支（││││││││進行交易。│含SIM卡壹張）沒收，如│││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││追徵其價額；扣案白色粉│││││││││末貳包（調查局編號23至│││││││││24，合計淨重陸點壹柒公│││││││││克）均沒收。│├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼────────┼───────────┤│2│98年8月│同上│第一級毒品│同上│500元│張得豐於98年8月│薛妙如販賣第一級毒品，│││18日13時││海洛因1包││（未交付）│18日13時36分許以│未遂，累犯，處有期徒刑│││40分許││（尚未交付│││公共電話，撥打被│拾伍年貳月。未扣案之販│││││）│││告使用之行動電話│賣第一級毒品所用門號０││││││││門號0000000000號│000000000號行││││││││，與被告聯絡，約│動電話壹支（含SIM卡壹││││││││定購毒地點。雙方│張）沒收，如全部或一部││││││││於左列時間、地點│不能沒收時，追徵其價額││││││││碰面後，已就買賣│；扣案第一級毒品海洛因││││││││海洛因之價格、數│貳拾貳包（含包裝袋貳拾││││││││量達成合意後，被│貳只，合計淨重陸點肆肆││││││││告察覺遭警方跟監│公克），均沒收銷燬；扣││││││││蒐證，立即將海洛│案白色粉末貳包（調查局││││││││因1包棄置地上，│編號23至24，合計淨重陸││││││││為警當場逮捕，並│點壹柒公克）均沒收。││││││││扣得該包海洛因，│││││││││張得豐則趁隙逃逸│││││││││而未遂。││├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼────────┼───────────┤│3│98年5月│高雄市梓官│第一級毒品│孫志賢│1000元│孫志賢於98年5月│薛妙如販賣第一級毒品，│││9日17時│區蚵仔寮國│海洛因1包│││9日17時10分許，│累犯，處有期徒刑拾伍年│││10分後某│小附近││││以其使用之行動電│陸月。未扣案販賣第一級│││時│││││話門號0000000000│毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││││號，撥打被告使用│均收，如全部或一部不能││││││││之行動電話門號09│沒收時，以其財產抵償之││││││││00000000號，與被│；未扣案之販賣第一級毒││││││││告約定購毒地點後│品所用門號０九八一０七││││││││，雙方於左列之時│五七五四號行動電話壹支││││││││間、地點進行交易│（含SIM卡壹張）沒收，││││││││。│如全部或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額；扣案白色│││││││││粉末貳包（調查局編號23│││││││││至24，合計淨重陸點壹柒│││││││││公克）均沒收。│├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼────────┼───────────┤│4│98年5月│同上│同上│同上│500元││薛妙如無罪。│││12日某時│││││││├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼────────┼───────────┤│5│98年5月│高雄市梓官│同上│同上│500元│孫志賢於98年5月│薛妙如販賣第一級毒品，││（追│8日20時│區蚵仔寮國││││8日20時29分許，│累犯，處有期徒刑拾伍年││加起│30分許│小附近││││以公用電話，撥打│陸月。未扣案販賣第一級││訴部││││││被告使用之行動電│毒品所得新臺幣伍佰元沒││分）││││││話門號0000000000│收，如全部或一部不能沒││││││││（追加起訴書誤載│收時，以其財產抵償之；││││││││為0000000000），│未扣案之販賣第一級毒品││││││││與被告聯絡，約定│所用門號0000000││││││││購買海洛因之地點│七五四號行動電話壹支（││││││││及金額後，雙方於│含SIM卡壹張）沒收，如││││││││左列之時間、地點│全部或一部不能沒收時，││││││││進行交易。│追徵其價額；扣案白色粉│││││││││末貳包（調查局編號23至│││││││││24，合計淨重陸點壹柒公│││││││││克）均沒收。│└──┴────┴─────┴─────┴───┴─────┴────────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。