裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡上字第290號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度簡上字第290號上訴人即被告 徐振烘 上列上訴人即被告因毒品違害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105年6月15日105年度簡字第2507號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度毒偵字第2236號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐振烘前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104年9月15日執行完畢釋放（初犯）。詎其猶不知悔改， 復基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月13日21時許，在嘉義縣朴子市某處漁塭附近之加油站廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（14）日凌晨3時許，搭乘友人謝尚所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，行經臺南市○○區○道○號公路南向288公里處，因行車不穩而為警攔查，徐振烘主動交出玻璃球吸食器1支予警查扣，並向員警坦承上開施用第二級毒品之犯行，自首而接受裁判。復於同日凌晨4時許，在內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊（下稱國道公路第四警察大隊）新營分隊辦公室內，同意由員警採集尿液送驗，因檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始確認上情。
二、案經國道公路第四警察大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，雖係傳聞證據，然被告徐振烘於本院審理時，已表示同意上開書面陳述有證據能力（見本院簡上卷第32、50頁），復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體事項
一、上訴人即被告徐振烘（下稱被告）於105年2月13日21時許，在嘉義縣朴子市某處漁塭附近之加油站廁所內，施用甲基安非他命1次之事實，業據被告徐振烘於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第2頁反面、第3頁；毒偵一卷第
4頁反面，本院簡上卷第31、52頁），復有扣押物品照片1張在卷可稽（見警卷第15頁），而被告於105年2月14日為警依法所採集之尿液，經送長榮大學，經以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法檢驗，檢驗結果為甲基安非他命數值達00000ng/ml、安非他命數值達2939ng/ml，而呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有前述檢驗機構105年3月10日檢驗分析報告（檢體編號：00000000
）、國道公路第四警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表（代號：00000000）各1份在卷可憑（見警卷第17頁；核交卷第3頁），又扣案含甲基安非他命殘渣吸食器之毒品成分亦經驗明無訛，有高雄市立凱旋醫院105年3月1日高市凱醫驗字第39481號濫用藥物檢驗鑑定書1紙在卷可證（見毒偵二卷第20頁），是被告之尿液既已驗出甲基安非他命及其代謝物安非他命之陽性反應，而有科學之根據可證實其曾施用甲基安非他命，被告施用甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2項、第23條第2項分別定有明文。查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104年9月15日執行完畢釋放乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見原審卷第10頁反面），被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
㈡、甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告為施用而持有未扣案第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告前因竊盜案件，經本院以101年度審易字第464號判決判處有期徒刑1年2月確定，於102年7月16日假釋出監付保護管束，並於102年8月3日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有卷附前述被告前案紀錄表可查（見原審卷第8頁），被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項前段之規定，加重其刑。另被告於本案犯罪被發覺前，主動坦言施用毒品犯行，此有被告於105年2月14日採尿當日在國道公路第四警察大隊新營分隊所製作之警詢筆錄、執勤員警職務報告各1份在卷可佐（見警卷第1頁、第2頁反面），足見被告對於未發覺之罪自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告既有前述刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。
㈣、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段規定，審酌被告不思徹底戒毒，於前開觀察勒戒後再犯本案，顯見戒毒意志不堅。惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，兼衡其坦承犯行之犯後態度，國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，諭知施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算
1日；扣案之含甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1支，因與其上所殘留之毒品難以析離，視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
三、被告上訴意旨略以：原審未審酌刑法第57條規定，量刑過重等語。經查：
㈠、關於刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第7930號判決意旨參照）。原審就被告所犯施用第二級毒品罪，依行為人責任為基礎，詳加審認被告犯罪情狀，而於法定刑度範圍內量刑，並無明顯事證可認原審上開量刑有何違反比例原則或裁量濫用之明顯違法情事，本院認原審已斟酌刑法第57條各款所列事由，其認事用法均無違誤，量刑亦無不當，應予維持。
㈡、從而，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中華民國105年10月5日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官詹尚晃法官王令冠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年10月5日
書記官黃振法附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。