臺北高等行政法院99年度停字第14號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院99年停字第14號裁定

裁判日期：民國99年04月13日

裁判案由：聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定
99年度停字第14號聲請人金達營造有限公司代表人甲○○（董事）訴訟代理人乙○○○○
周佩琦 律師相對人台灣電力股份有限公司新桃供電區營運處代表人 黃得華 訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上列當事人間有關政府採購事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項及第2項定有明文。故得為停止執行之事由為「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者」；而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上認有難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。而所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。
二、本件聲請人聲請停止執行之基本事實：聲請人參與相對人民國（下同）94年11月25日「公園-福林線電纜管路工程」採購案（下稱系爭採購案），因違反政府採購法第87條第5項及第92條之規定，業經台灣新竹地方法院判決，相對人乃以
98年8月13日D桃供字第09808001671號函，依政府採購法第31條第2項第8款向聲請人追繳系爭採購案之押標金新臺幣（下同）200,000元整，並依政府採購法第101條第1項第1款及第6款、細則第109條之1、第103條第1項第1款及系爭採購案工程投標須知第21條、第22條規定，將聲請人處以停權3年並刊登「政府採購公報」（下稱原處分），聲請人不服原處分，經向行政院公共工程委員會提起申訴，經遭駁回後，向本院提起行政訴訟，並提出本件聲請。
三、本件聲請人主張略以：
（一）按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。故必須原處分之執行將對聲請人發生難以回復之損害，情事急迫，且於公益不發生重大影響時，行政法院始得依上開規定，裁定停止執行。又所謂難以回復之損害，係指不能回復原狀或不能以金錢賠償之情形，或雖得以金錢賠償，但依損害之性質、態樣等如僅以金錢賠償，於社會一般觀念不能謂已填補之情形而言，有最高行政法院94年度裁字第695號裁定意旨可資參照。
（二）復按「政府機關之招標工程為抗告人營業生存之命脈，相對人將抗告人刊登政府採購公報，將發生抗告人營業難以為繼之情形；另相對人將抗告人刊登公報後，抗告人已不得參與政府機關相關標案，而此項標案均有投標期限，現階段抗告人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生抗告人永久喪失參標機會之結果等情，應非無稽。苟本件執行行為係屬錯誤，已為之執行行為對抗告人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟抗告人之工程實績因無法參標之一年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。況本件執行行為如致身為法人之抗告人無法存續，自無從使其復存。再者，回復原狀係屬不能時，法律固定有得以金錢賠償損害之規定，惟此項代替賠償之金錢與前述損害之財產性質究非相同，能否謂此項損害非屬難於回復之損害，自有商榷餘地。從而原法院認得以金錢賠償之損害即不發生難於回復損害之情況，進而謂本件抗告人聲請停止執行，與行政訴訟法第116條第2項所定要件不合，駁回其停止執行之聲請，非無可議。」此有最高行政法院91年度裁字第1350號裁定可參，此外，臺北高等行政法院92年度停字第61號、92年度停字第84號、91年度停更一字第3號、台中高等行政法院91年度停字第20號及高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定亦同其意旨。
（三）經查原處分略以，聲請人參與之94年11月25日「公園－福林線電纜管路工程」採購案，違反政府採購法第87條第5項及第92條規定，經台灣新竹地方法院判決在案云云，故依法追繳押標金及處以停權3年並刊登『政府採購公報』。惟本件聲請人為依法核准設立之營造公司，並以營造業務為營業主要項目，且聲請人所承攬者絕大部分均為政府採購工程，因此一旦聲請人不得參加政府機關之採購，不但限制聲請人營業範圍，造成聲請人無法累積工程實績及永久喪失參標機會，亦造成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存，將使聲請人之營運發生困難，並將致聲請人、員工及其家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害，且有急迫之情形，非僅涉及聲請人之財產權益，更涉及憲法所保障之工作權，是聲請人依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止原處分之執行。
（四）又聲請人係依法設立之公司，如依前揭實務見解，則本件如蒙本院准予裁定停止原處分之執行，於公益尚無重大影響；且鑑於我國行政處分以不停止執行為原則，且法治化程度仍未臻圓熟，為保障人民權益，應賦予人民較優厚之保障。是以，縱行政訴訟法第116條第2項規定並未設如訴願法第93條第2項所定「合法性顯有疑義」之要件，惟對於同一處分停止執行之聲請，並同樣均由高等行政法院審理之情形下，殊不應因係於訴願或訴訟中提出而異其審查標準；況原處分若屬「合法性顯有疑義」者，原告勝訴之機會自然較大，本院更應裁定命停止執行原處分，而不應放任其發生效力，方能確保依法行政原則並維護公益及私益。事實上，原處分就「時效」以及「起算時點」等問題尚有諸多爭議之處（即相對人早在94年11月25日即知悉聲請人有契約義務違反之情狀，卻遲至98年8月13日才作成停權及追繳押標金之處分，顯然已逾行政罰法第27條第
1項關於裁處時效之規定），是以聲請人之主張在法律上非顯無理由，原處分既然有違法之重大疑義，已符合「合法性顯有疑義」之要件。聲請人既因本件違法之原處分受有損害，在獲得行政訴訟之法律救濟前，自須藉由停止執行之「延宕效力」阻止行政處分效力之發生，為暫時之權利保護，併此敘明之。
（五）經查每項政府採購標案均有投標期限，現階段聲請人因停權無法參與投標，即無法累積工程實績，工程實績又為參與投標承攬日後工程之必要條件，蓋因工程營造公司每年可承攬工程總額上限為「淨值」之20倍。是以聲請人提出之98年度承攬總額結算表旨在陳明聲請人遭停權無法累積工程實績，勢必遭受難以回復之損害，或雖得以金錢賠償，但依損害之性質、態樣等如僅以金錢賠償，於社會一般觀念不能謂已填補之情形，聲請人之工程實績因無法參與投標期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參與投標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。
（六）又所謂年度「淨值」數額之計算係指已開立發票尚未完工部分，與年度營業稅申報數額之計算係指已開立發票（未區分是否已完工），兩者數字自然有落差，而相對人於答辯狀內以張冠李戴的方式誣指聲請人提出之資料有誤云云實屬不當。
（八）末查聲請人提出之發票均有載明項目，而買受人威巨企業社係聲請人支付辦公室租金、買受人 李緯宸 係聲請人出售車輛，相對人未察，遽認聲請人與上開人等進行工程業務交易，亦屬不當。
（九）綜上，本件聲請人、員工及其家屬將因原處分之執行而發生難於回復之損害，且有急迫情事，且本件於公益並無重大影響，復以原處分尚有諸多爭議之處，求為裁定：１、原處分於本院99年度訴字第00164號政府採購法事件判決確定前應停止執行。２、聲請費用由相對人負擔。
四、相對人抗辯略以：
（一）按行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，觀之行政訴訟法第116條第1項規定自明。依同法條第2項及第3項之規定，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院雖得依職權或依聲請裁定停止執行，惟其得為停止執行之事由，須有「避免難於回復損害之急迫性」，如其損害尚非不能以金錢賠償，或在一般社會通念上非足認達到回復困難之程度，且有急迫情事者，要難僅憑原處分或決定即將執行，將發生受處分人所執行之業務中斷，及信譽受侵害或收入減少之損失，遽認有停止執行之必要。
（二）經查本件聲請人等因違反政府採購法案件，檢察官聲請簡易判決處刑後(95年度偵字第2964號)，經台灣新竹地方法院審認被告等人意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標(容許他人借用本人名義及證件參加投標)，判處甲○○有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元300元即900元折算壹日；聲請人之代表人，因執行業務，意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標，科罰金新臺幣30000元（台灣新竹地方法院96年度竹簡字第83號判決)，相對人即招標機關依上開刑事判決，以原處分通知聲請人，將追繳押標金200,000元及將聲請人處以停權3年並刊登政府採購公報，並非無據。
（三）本件聲請人雖聲請依行政訴訟法第116條第3項規定，裁定停止原處分之執行，就押標金200,000元之部分，係屬金錢債權，且聲請人尚未繳納，自不發生難於回復之損害。
（四）第依政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果僅於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使聲請人營運陷入困難，故聲請人以被列為拒絕往來廠商為由，主張其將使聲請人之營運發生困難，並致該公司員工及其家屬陷於生活之困境云云，應屬其主觀臆測，並無實憑。何況，聲請人縱因無法參與其他公共工程之投標致營收減少，但其減少之部分是可以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依一般社會通念，在客觀上亦非不能以金錢賠償，應非屬難於回復之損害，亦非急迫，應不符合法定停止執行之要件。
（五）況聲請人金達營造有限公司之綜合營造業登記證書及經濟部公司行號營業項目代碼表檢索系統之查詢資料記載，本件聲請人經核准所營事業項目甚多【即除公用事業設施工程業外，尚可經營其他土木工程業、整地、基礎及結構工程業、建築工程業、最後修整工程業等事業】，且營業對象亦不限於政府機構。按依政府採購法規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果僅於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並未撤銷聲請人之營利事業登記，故聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，並非聲請人不能營業。
（六）此外，聲請人99年3月8日陳報狀所呈文書亦不足以據以認定原處分應予停止執行。
１、經核本件聲請人雖稱其公司均係辦理政府機關工程云云，然查聲請人99年3月8日陳報狀所呈資料，舉例而言，附件三：聲請人九十八年度承攬總額結算表雖稱承攬台13線22K+870～24K+750道路改善及岡見橋改建箱涵等十項工程，但觀附件三第3頁至第12頁，該十項工程之承攬工程估驗結算表（估驗日期一月、二月）之估驗金額總數僅5,122,826元﹝即（000000+513678+415022）+（000000+214006+651587）+0+0+0000000+0+0+0+0+0=5,122,826﹞，此5,122,826元顯低於附件四：聲請人九十八年度銷售額與稅額申報書第1頁（即營業人銷售額與稅額申報書所屬年月份：98年01-02月）記載之銷售額總計7,773,593元，由此可見聲請人恐未據實完全提出其與政府機關以外之銷售對象資料。
２、第觀聲請人99年3月8日陳報狀附件七：聲請人公司九十八年度發票第12頁、第13頁、第14頁、第22頁（即98年6月4日、98年8月3日、98年7月30日、98年7月24日、
98年12月20日、98年12月21日）發票記載買受人均非政府機關，而係一般民間業者即台盟電信工程有限公司、陳賢秋建築師事務所、威巨企業社、李緯宸等人，亦徵本件聲請人可資營運之項目及交易對象並非以政府機關為唯一對象。
３、至聲請人所稱停權處分將使聲請人之營運發生困難云云，核此與聲請人之經營策略、行銷活力相關，亦與停權處分無涉。
（七）綜上，聲請人為本件停止執行之聲請，顯與行政訴訟法第116條第2項所規定之要件不合，求為裁定：１、聲請駁回。２、聲請程序費用由聲請人負擔。
五、經查：
（一）關於原處分有關向聲請人追繳押標金200,000元部分，核屬金錢債權，參照首開說明，不會發生難於回復之損害。是此部分與聲請裁定停止執行之要件不符。
（二）有關停權3年及刊登政府採購公報部分：
１、依政府採購法第102條第3項及第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷該廠商之營利事業登記，自不足以影響聲請人與其他公司行號之營運。
２、依卷附聲請人提出之其公司變更登記事項表，聲請人所營業事業非常廣泛，包括「經營土木及建築工程業務」全部，非僅限於本件系爭「地下管路工程」之營業，亦有原告提出之綜合營造業登記證書及經濟部公司行號營業項目代碼表檢索系統之查詢資料記載可稽，顯見本件聲請人經核准所營事業項目甚多，即除公用事業設施工程業外，尚可經營「其他土木工程業、整地、基礎及結構工程業、建築工程業、最後修整工程業等事業」，營業對象更不限於政府機構，聲請人不致於因原處分之執行而發生不能營業之情事，從而聲請人主張原處分違憲侵害其工作權，且有急迫及不能回復情事云云，依據聲請人營業項目判斷，難認有據。
３、次按聲請人主張因原處分之執行，無法參與其他公共工程投標，或作為決標對象，無法累積該期間之「履約實績」云云，然查：聲請人遭相對人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，固可能發生營利、商譽、累積工程實績等損害，但聲請人上開所述無法累積工程實績致日後不能參與政府投標等情，最終均是發生營利減少結果，復得以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，故尚無將發生難以回復之損害情事，參照首開說明，此理由亦無可取。又查聲請人雖指稱無法於原處分三年的期間內參與政府採購，無法累績成與未經執行時相同之履約實績，而履約實績又為參與投標日後相關政府採購之必要條件，故已生聲請人永久喪失參標機會云云，然查聲請人遭相對人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，乃原處分法律效果，至於得標及累積工程實績符合參與政府採購之條件，屬另一事實行為，兩者間本無直接關連，本件聲請人並未非被禁止「永久」參與政府採購；且查依聲請人所述，公司營業主要是參與政府採購工程，此有聲請人提出之工程承攬手冊在卷可查，是聲請人對政府採購是否附有採購實績條件？公司營業項目及範圍內，何者與政府採購有關應十分清楚；是聲請人未提出證據釋明何種政府採購需要何種工程實績？原處分不停止執行，致使其何種政府採購履約實績無法累積？為何日後（原處分執行完畢後）會「永久」喪失參標機會？僅汎稱將永欠喪失參標機會，其平等權、工作權遭侵害云云，亦屬無據。
（三）關於聲請人認原處分有計算時效等「合法性顯有疑義」部分，因本件聲請人係依行政程訴訟法第116條第2項聲請對原處分停止執行，而原處分「合法性顯有疑義」並非上開停止執行之要件，至多僅為聲請人向本院提起之本案訴訟所應予考量，尚非停止執行程序需予審酌。又相對人依法執行原處分，縱然發生聲請人無法於期限內參與政府機關之投標等，亦為原處分執行法律效果，聲請人主張因無法投標，喪失競爭機會為不平等云云，亦容有誤會。
六、綜合上述，本件聲請人聲請並無理由，爰依行政訴訟法第10
4條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國99年4月13日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官楊得君法官洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年4月13日
書記官陳德銘