裁判字號：臺灣臺北地方法院93年小上字第181號民事判決
裁判日期：民國94年03月18日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決93年度小上字第181號上訴人聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國93年8月23日本院臺北簡易庭93年度北小字第974號第一審判決提起上訴，本院於94年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆萬壹仟零參拾肆元，及自民國九十三年一月二十日起至民國九十三年二月十九日止，按週年利率百分之十八點二五計算之利息，暨自民國九十二年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
被上訴人在第一審之反訴駁回。
第一、二審訴訟費用新台幣參仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人本訴之主張及對於反訴之答辯：㈠本訴之主張：被上訴人於民國91年6月27日向伊銀行申請最高
訂約額度新台幣（下同）30萬元之國民現金卡貸款（帳號：000000000000號），經核定可動用額度為15萬元，約定利息為週年利率百分之18.25，且每動用一筆款項，應繳納100元之提領費，申請人須按月攤還應繳款項（包括當期提領費、每期還款金額、違約金及依約定所生各項手續費），如未依約攤還時，即喪失期限利益，全部債務視為到期，除本金及按上開利率計息外，於遲延期間，另按百分之20給付遲延利息。被上訴人於92年6月30日繳納款項時，聲稱系爭現金卡帳號自92年6月1日起至同月30日止總計4萬9千元之7筆借款（以下簡稱系爭7筆借款）係遭他人持偽造之現金卡所盜領，僅陸續返還部分款項予上訴人，迄93年1月20日止，尚積欠本息41,034元，詎自93年2月20日起，未再依約攤還欠款，依據兩造間貸款契約之約定，被上訴人之債務應視為全部到期，為此依據現金卡借貸契約之法律關係，請求被上訴人給付伊41,034元，及自93年1月20日起至同年2月19日止，按週年利率分之18.25計算之利息，暨自92年2月20日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。原審駁回上訴人之請求，經上訴人聲明不服，並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人41,034元，及自93年1月20日起至同年2月19日止，按週年利率分之18.25計算之利息，暨自92年2月20日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。
㈡對於反訴之答辯：現金卡使用方式必須輸入密碼，方得提借金
額，銀行自身無從得知客戶密碼，被上訴人主張系爭現金卡並未遺失或交付他人，係遭他人側錄製作偽卡而盜領云云，依據「優勢風險承擔人標準理論」，應由被上訴人負擔舉證責任，而被上訴人就此既未能提出證據，其主張系爭7筆借款係遭盜領，請求伊返還其已償還之11,500元，及賠償精神慰撫金1元，即無理由，應予駁回。原審判決上訴人應給付被上訴人11,501元，經上訴人聲明不服，並於本院聲明：⑴原判決關於反訴部分廢棄。⑵駁回被上訴人於原審之反訴。
二、被上訴人對於本訴之抗辯及反訴之主張㈠對於本訴之抗辯：伊向上訴人領用系爭帳號之現金卡後，從未
遺失或交付他人使用，於92年6月30日經通知前往繳款，發現遭盜領系爭7筆借款，隨即辦理停用，並報警處理，系爭7筆借款並非伊所為，應係他人以側錄方式偽造現金卡，再利用攝影方式偷窺伊輸入之密碼而盜領，故上訴人請求伊給付剩餘款項41,034元及利息，並無理由。原審判決駁回上訴人之請求，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
㈡反訴之主張：伊遭盜領系爭7筆借款後，上訴人表示若伊不繳
款，將通報金融徵信中心列為債信不良戶，伊不願信用因此筆小錢遭受破壞，迄93年1月19日，已償還上訴人11,500元，爰依據不當得利之法律關係，請求上訴人返還此筆款項。又自此盜領事件發生之後，上訴人屢以「若是盜領，何不一次把錢領光？」對伊表示質疑，使得伊之精神、名譽飽受傷害，爰另依據侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償1元之精神慰撫金。
原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
三、查上訴人主張被上訴人於91年6月27日向其申請最高訂約額度30萬元之國民現金卡貸款，經核定可動用額度為15萬元，約定利息為週年利率百分之18.25，且每動用一筆款項，應繳納100元之提領費，申請人須按月攤還應繳款項（包括當期提領費、每期還款金額、違約金及依約定所生各項手續費），如未依約攤還時，即喪失期限利益，全部債務視為到期，除本金及按上開利率計息外，於遲延期間，另按百分之20給付遲延利息，被上訴人於92年6月30日繳納款項時，表示系爭7筆借款係遭他人持偽造之現金卡盜領，僅陸續返還部分款項（即被上訴人所主張之之11,500元），迄93年1月20日止，尚積欠上訴人本息41,034元，自93年2月20日起，即未再繼續按月攤還欠款等情，為被上訴人所不爭執，並有「國民現金」申請書（見原審卷第6頁）、「國民現金」綜合約定書（同上卷第6頁至第8頁）、國民現金貸款融資查詢資料（同上卷第9頁）、國民現金貸款交易明細查詢資料（同上卷第18頁）等影本各1件、系爭帳號存摺內頁影本5紙（見本院卷第50頁至第54頁）等附卷可稽，堪信為真實。
四、本件應審究者為系爭7筆借款是否應由被上訴人負擔清償責任？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此乃考量民事訴訟舉證責任之性質，係當事人提出證據進行舉證活動之行為責任，而兼具實體法及程序法上之意義，故以此開展之舉證責任分配論，論理上除必須考量實體法上之形式構造或規範意旨等實體事項外，應亦須考量誠信原則、實質上平等或公平等訴訟法上之基本要求，而無法脫離具體訴訟程序，以抽象之舉證責任分配理論，提供一完美無缺而得適用於各個具體訴訟之舉證責任分配規則。因此，法院於具體訴訟程序考量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，若發現貫徹由主張特定事實之當事人，負責提出證據證明其所主張之事實為真實之舉證責任分配原則，將發生顯不公平之結果，即須具體衡量諸如法的安定性、正確裁判之要求、法政策的要求（如考量實體法預防損害發生之立法目的）等實體法上之規範旨趣，以及武器對等原則之實質保障（如考量舉證難易、當事人與證據之距離）、敗訴危險同等分擔原則（如考量蓋然性）、誠信原則（如考量證明妨害、違反事證解明義務之情形）等程序法上之基本要求，以決定舉證責任應由何造當事人負擔。本件被上訴人主張系爭7筆借款係他人以側錄方式偽造現金卡，再利用攝影方式偷窺其輸入之密碼而盜領云云。經查，被上訴人申領系爭帳號現金卡之後，曾經自行設定密碼，多次使用該現金卡進行交易，且系爭現金卡並未遺失，目前仍由被上訴人持有等情，業據被上訴人陳述明確（見原審卷第17頁），且有系爭帳號存摺內頁影本5紙（見本院卷第50頁至第54頁）在卷足稽。衡諸被上訴人所稱其現金卡遭偽造後，所設定密碼亦遭他人窺視取得云云，本屬蓋然性甚低之情事，且系爭帳號之現金卡既一直係在被上訴人保管之下，系爭現金卡之密碼亦係由被上訴人自行設定，考量舉證難易及當事人與證據之距離，亦以被上訴人較有可能就其對於現金卡之保管、密碼之保密及追訴他人冒領款項等情形提出證據，是考量敗訴危險同等分擔原則、武器對等原則之實質保障等程序法之基本要求，應認為要求被上訴人就所主張系爭7筆借款係他人持偽造現金卡冒領之有利於己事實負擔舉證責任，應無顯失公平之情形可言，從而被上訴人此項主張，應由被上訴人自己負擔舉證責任，應堪認定。
㈡有關於此，被上訴人雖提出台北市政府警察局大安分局受理刑
事案件報案三聯單（見原審卷第14-4頁）、財政部金融局書函（同上卷第14-6頁）、台灣台北地方法院檢察署函（同上卷第
31頁）等為證，然細閱該等書證之內容，並未提及系爭7筆借款究係何人、以何方式所領取，是除足以證明被上訴人曾因指稱系爭7筆借款遭冒領一事，向司法警察機關提出告訴，及向財政部金融局提出陳情之外，顯然尚不足以使本院產生該等借款係由他人持偽造現金卡所盜領之心證。況經上訴人提供系爭帳戶92年4月至10月間歷史交易資料，經財金資訊股份有限公司（以下簡稱財資公司）與其他金融機構遭盜領帳戶之歷史交易明細進行比對結果，亦認為二者之間不具共同性等情，業據上訴人於本院提出財金公司函文（含附件）影本6紙附卷足憑（見本院卷第43至第48頁），被上訴人抗辯系爭7筆借款係他人持偽造之現金卡盜領，其不負清償責任云云，自不足採；上訴人具有向被上訴人催討、收取該等借款債權之權利，應堪認定。則被上訴人另主張上訴人收受其就系爭7筆借款已償還之11,500元係屬不當得利，應予返還，及上訴人向之催討系爭7筆借款之行為侵害其精神、名譽，應賠償慰撫金云云，亦顯無可取。
五、從而，上訴人依據借貸契約之法律關係，請求被上訴人給付4141,034元，及自93年1月20日起至同年2月19日止，按週年利率分之18.25計算之利息，暨自民國92年2月20日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人依據不當得利及侵權行為之法律關係，反訴請求上訴人返還11,500元及賠償1元，則無理由，應予駁回。
原審認定應由上訴人負擔系爭7筆借款係由被上訴人所為之舉證責任，核屬舉證責任分配錯誤，有違背法令之情形，就上開應准許之本訴部分，判決駁回上訴人之訴，另就前開應予駁回之反訴部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，均有未洽。上訴意旨指摘原判決違背法令、判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、又本件為小額事件，依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19第1項規定，爰確定本件第一（含反訴）、二審訴訟費用3500元，均由被上訴人負擔。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第450條、第78、第436條之19，判決如主文。
中華民國94年3月18日
民事第二庭審判長法官楊絮雲
法官吳淑惠法官楊代華以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年3月18日
書記官劉碧輝