裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第194號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張永昌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20406號），本院判決如下：
主文乙○○所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾年。扣案之海洛因拾肆包（合計淨重貳點壹參公克），均沒收銷燬之；扣案前開海洛因外包裝袋拾肆個、扣案之削尖吸管壹支、ANYCALL手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）、販賣海洛因所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之。其他被訴販賣第一級毒品未遂部分無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，分別於附表所示之時間、地點、方式，販賣第一級毒品海洛因予附表所示之對象。 嗣經警 於98年7月7日11時40分許，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷○○號前道路上查獲，並扣得其所有海洛因14包（合計淨重
2.13公克）、供分裝海洛因用削尖吸管1支、供販賣海洛因聯絡用ANYCALL手機（含門號0000000000SIM卡）1支及販毒所得新臺幣（下同）1,500元等物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用其他據以認定事實之各項證據，業據當事人及辯護人於審理中對於證據能力表示無意見（本院審訴卷第22頁），並經本院於審理時，依各該證據不同之性質，依法定調查程序及法定調查方法逐一調查，並使當事人及辯護人表示意見，對於具有傳聞性質之證據，均知其情而未於辯論終結前聲明異議，依各該證據作成之情形，亦無違法或不當取證之情形，以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○對於如附表所示販賣海洛因共3次之犯罪事實，於偵訊及本院審理均坦承不諱（偵卷第3～4頁、本院訴字卷第43頁），經查：
㈠被告有如附表所示，以其使用之門號0000000000號行動電話
，分別與證人 周建文 使用之0000000000號行動電話、證人 廖光勇 使用之0000000000號行動電話、證人 許來福 使用之0000000000號行動電話聯絡後，販賣海洛因予證人周建文、廖光勇、許來福各1次等情，業據證人周建文於警詢及偵訊（警卷第71～74頁、偵卷第62～64頁）、證人廖光勇於警詢及偵訊（警卷第44～46頁、偵卷第57～58頁）、證人許來福於警詢及偵訊（警卷第67～69頁、偵卷第69～70頁）分別證述明確，復有門號0000000000號行動電話分別與0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文（警卷第80、86頁）、搜證照片（偵卷第72～73頁）在卷可佐。而本件扣案之粉末14包經送鑑定，均確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重2.13公克），有法務部調查局98年8月20日調科壹字第09823022870號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（偵卷第36頁）。又證人周建文、廖光勇、許來福均確有施用第一級毒品海洛因之行為，分別有渠等濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（本院訴字卷第25～27頁），且上開證人均已具結作證，而無甘冒偽證罪責誣陷被告之情形，是渠等之證述應堪採信，足認被告就此部分犯行之自白與事實相符，被告確有如附表所示販賣海洛因共3次之犯行，應堪認定。
㈡按販賣海洛因毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣
之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件被告以如附表所示方式，販賣海洛因供他人施用，自屬有利可圖，而無徒勞之理，其基於營利意圖而為販賣，堪予認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告乙○○所為如附表所示販賣海洛因犯行，均係犯毒品
危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，各次販賣前持有海洛因之行為，為其後之各次販賣行為所吸收，均不另論罪。另依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯（96年度臺上字第6048號判決意旨參照），且被告如附表所示販賣海洛因犯行，時地並非密接，亦難認屬接續犯，應認被告如附表所示共3次販賣第一級毒品犯行，均犯意各別，應分論併罰。另按現行毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，所稱「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經1次自白犯罪，即得減刑。被告於98年7月7日偵訊時坦認犯行（偵卷第3～4頁），並於本院準備程序及審理中亦自白上開犯行（本院審訴卷第21頁、訴字卷第43頁），是本件自應依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告為牟私利而販賣海洛因，所為戕害他人身心健康，犯罪所生危害非輕，應予非難，衡以本件被告販賣次數為3次，販賣所得僅1500元，獲利非豐，非屬大規模販毒，情節相對較輕，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。扣案之第一級毒品海洛因14包（合計淨重2.13公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，屬違禁物，且觀諸本件為警查獲之物品，尚有用以分裝毒品之削尖吸管，業據被告供承在卷（本院訴字卷第57頁），係與販賣毒品有關，本院認上開扣案之海洛因應係被告販入後，尚未賣出所留存之物品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告98年7月7日10時59分之後某時許販賣海洛因予證人許來福之罪刑項下宣告沒收銷燬，至因鑑定耗損部分之毒品，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。又各該毒品外包裝袋（共14個），均係包裹毒品用於防潮，便於攜帶販賣，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，附隨上開販賣海洛因之罪刑項下宣告沒收。扣案之削尖吸管1支係分裝毒品所用之物、ANYCALL手機1支（含門號0000000000SIM卡）係用於與購毒者聯絡之用，均係供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物，且均為被告所有，業據被告供陳在卷（本院訴字卷第57～58頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，並於被告如附表所示各次販賣第一級毒品之罪刑項下均宣告之。扣案之現金
2萬1,000元，被告固供稱均為販毒所得（本院訴字卷第58頁），惟依附表所示各次販賣毒品所得計算，僅其中1,500元係被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次販賣毒品罪名項下宣告沒收（各次均為500元）。至扣案其餘現金19,500元（計算式：
21,000元－1,500元）、易利信行動電話（含門號0000000000SIM卡），均無證據顯示與被告本件犯行有關；扣案之毒品測試包1包係查獲員警測試毒品所用，非被告所有，業據證人即員警甲○○於本院審理時證述在卷（本院訴字卷第57頁），爰均不予宣告沒收。
㈢另按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確
定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年臺非字第249號判決意旨參照）。查被告因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以96年上訴字762號判處有期徒刑10月確定（嗣經該院以96年聲減字第2218號減為有期徒刑5月）、本院以96年訴字第5131號判處有期徒刑1年確定，以上2罪刑接續執行後雖於98年3月31日縮刑期滿執行完畢，惟被告另因偽造文書案件，經本院以98年審訴字第264號判處有期徒刑
4月確定，該罪刑與上開本院96年訴字第5131號有期徒刑1年之罪刑，復經本院98年審聲字第1858號定應執行有期徒刑
1年3月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院訴字卷第36～40頁）、本院98年審聲字第1858號裁定（本院訴字卷第70頁）在卷可按，揆諸上開說明，被告所受本院96年訴字第5131號有期徒刑1年尚未執行完畢，自不構成累犯，併此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○於98年7月7日上午11時許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與丙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定以1,000元之對價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○，並於同日上午11時40分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，欲前往與丙○○約定之交易地點即高雄縣鳳山市○○路○○道旁交付海洛因時，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷○○號前道路上為警查獲而未遂。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌係以：證人丙○○於警詢及偵訊時之證述、98年7月7日查扣之海洛因14包、削尖吸管1支、手機2支及現金21,000元為其主要論據。訊據被告乙○○否認有此部分犯行，辯稱：伊被查獲當日11時許，已在鳳農市場附近被警察抓到，當時是警察接丙○○的電話並與丙○○約見面的時間、地點，伊沒有賣毒品給丙○○等語（本院審訴卷第21頁、訴字卷第43頁）。經查：
㈠證人丙○○於本院審理時證稱：伊於98年7月7日中午12時
10分許曾撥打被告之門號，對方說去鳳山青年路地下橋旁，電話就掛掉了，伊無法確認與伊通話者是被告；伊到地下道約10分鐘許，因一直撥打被告電話有通但無人接聽，正準備要走時，警察就來了等語（本院訴字卷第46～47頁），核與證人即本件查獲員警甲○○於本院審理時證稱：98年7月7日早上11時許，伊在鳳山教練場路旁查獲被告後，於12時許被告手機一直響，伊叫被告與丙○○約在平常約的地方，伊讓被告接電話之目的是要查獲向被告買毒品的人，被告依照員警指示接電話，是要配合員警查到買毒品的人等語（本院訴字卷第52～56頁）相符，足認98年7月7日11時許被告即已遭員警查獲，而當日12時10分許被告與證人丙○○之通話係在查獲員警指示下始約定見面地點，被告在遭員警查獲後，已無從基於自主意思販賣毒品予證人丙○○，殊難認被告於遭員警查獲後有何販賣海洛因予證人丙○○之犯意。
㈡此外，本院依現存卷證，復查無其他證據足證被告確有公訴
意旨所指此部分之犯行，揆諸前開說明，即屬犯罪不能證明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李怡增到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官王靖茹法官姚水文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月14日
書記官何慧娟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表┌─┬──────┬────────────┬───────────┐││販賣對象││││編├──────┤│所犯罪名／││號│交易時間│交易方式│所處之刑及沒收││├──────┤││││交易地點│││├─┼──────┼────────────┼───────────┤│1│周建文│周建文於98年6月23日10時│販賣第一級毒品，處有期││├──────┤13分許，以門號0000000000│徒刑拾陸年。扣案之削尖│││98年6月23日│號行動電話，與乙○○使用│吸管壹支、ANYCALL手│││10時13分後之│之門號0000000000號行動電│機壹支（含門號０九五三│││某時│話聯絡，約定向乙○○購買│二四九一一一SIM卡壹張││├──────┤1包價值500元之海洛因後│）、販賣海洛因所得新臺│││高雄縣鳳山市│，乙○○旋前往高雄縣鳳山│幣伍佰元，均沒收之。│││瑞隆東路附近│市○○○路附近特力屋大賣││││特力屋大賣場│場前，交付海洛因1包予周││││前│建文，並收取價金。││├─┼──────┼────────────┼───────────┤│2│廖光勇│廖光勇於98年7月6日下午│販賣第一級毒品，處有期││├──────┤某時許，以門號0000000000│徒刑拾陸年。扣案之削尖│││98年7月6日│號行動電話，與乙○○使用│吸管壹支、ANYCALL手│││14時19分許│之門號0000000000號行動電│機壹支（含門號０九五三││││話聯絡，約定向乙○○購買│二四九一一一SIM卡壹張││├──────┤1包價值500元之海洛因後│）、販賣海洛因所得新臺│││高雄縣鳳山市│，乙○○於同日14時19分許│幣伍佰元，均沒收之。│││大明路之特力│前往高雄縣鳳山市○○路之││││屋大賣場停車│特力屋大賣場停車場前，交││││場前│付500元之海洛因予廖光勇│││││，並收取價金。││├─┼──────┼────────────┼───────────┤│3│許來福│許來福於98年7月7日10時│販賣第一級毒品，處有期││├──────┤59分許，以門號0000000000│徒刑拾陸年。扣案之海洛│││98年7月7日│號行動電話，與乙○○使用│因拾肆包（合計淨重貳點│││10時59分後之│之門號0000000000號行動電│壹參公克），均沒收銷燬│││某時│話聯絡，約定向乙○○購買│之；扣案前開海洛因外包││├──────┤1包價值500元之海洛因後│裝袋拾肆個、削尖吸管壹│││高雄縣鳳山市│，乙○○旋前往高雄縣鳳山│支、ANYCALL手機壹支（│││鳳隆果菜市場│市鳳隆果菜市場停車場後之│含門號00000000│││停車場後之汽│汽車教練場前，交付500元│一一SIM卡壹張）、販賣│││車教練場前│之海洛因予許來福，並收取│海洛因所得新臺幣伍佰元││││價金。│，均沒收之。│└─┴──────┴────────────┴───────────┘