裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳煜昇 律師
張永昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第194號中華民國99年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第20406號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第36
1條第1項、第2項定有明文。而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361條第2項、第367條前段定有明文。是上訴書狀全未敘述理由者，應先命補正；已敘述理由但不具體者，毋庸命補正，應由第二審法院以判決逕予駁回上訴，未依法駁回者，有受理訴訟不當之違法，此有最高法院24年度總會決議第93號提案㈣可資參照，及該院所著97年台上字第
892號、第3889號判決，足資參考。
二、本件上訴人即被告甲○○於民國99年4月23日收受原審判決後，在上訴期間內之同年5月3日亦向本院提起上訴，上訴理由意旨略以：依向來之實務見解以觀，違犯毒品危害防制條例之案件，除得依該條例第17條規定減輕或免除刑度外，尚可再依刑法第60條及第59條之規定減輕其刑；而刑法第59條之酌量減輕其刑，只要犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，即有其適用。本件被告之犯行，相對於長期販賣大量毒品之大盤毒梟而言，若處以該法定最輕本刑，實嫌過重，其情狀應認尚堪憫恕，有依刑法第59條規定減輕其刑之必要。原審判決未審及此，未予被告依該規定再為第2次之減刑，顯有疏漏。爰狀請撤銷原判決，除適用毒品危害防制條例第17條規定外，再依刑法第59、60條之規定，予以酌減其刑云云，有其上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第5-8頁）。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之法定刑度範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，業經最高法院著有72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例足資參照。而刑法第57條規定科刑時應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；第59條規定係犯罪情狀顯可憫恕，賦予法院以酌減之權。故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者雖然有別；然刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，但該2條同屬審判人員自由裁量之職權範圍，有最高法院62年度第1次刑庭庭長會議決議（四）決議、70年度第6次刑事庭會議決議可資遵循。
三、經查，被告甲○○因本件違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒品案件，業經原審綜以：被告所為之販賣第一級毒品海洛因3次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，各次販賣前持有海洛因之行為，為其後之各次販賣行為所吸收，均不另論罪。且依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯（96年度臺上字第6048號判決意旨參照），而被告所為本件販賣海洛因犯行，時地並非密接，亦難認屬接續犯，應認被告3次販賣第一級毒品犯行，均犯意各別，予以分論併罰。又被告於98年7月7日偵訊時坦認犯行（見偵卷第3-4頁），並於原審準備程序及審理中亦自白上開犯行（見原審審訴卷第21頁、訴字卷第43頁），是依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。復爰審酌被告為牟私利而販賣海洛因，所為戕害他人身心健康，犯罪所生危害非輕，應予非難，衡以本件被告販賣次數為3次，販賣所得僅新臺幣（下同）1500元，獲利非豐，非屬大規模販毒，情節相對較輕，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑16年，並定其應執行之刑為有期徒刑20年，以示懲儆。已詳敘所憑之證據與認定之理由，而為論敘，其量刑並已審酌被告雖販賣3次，惟販賣所得僅1500元，獲利非豐，非屬大規模販毒，情節相對較輕等一切情狀，而分別量處有期徒刑16年（見原判決第4頁第9-14行），經核並無違背經驗法則或論理法則。況量刑與是否依刑法第59條予以酌減，均係原審得依職權自由裁量之事項，而其量刑既在法定刑範圍之內，並未逾越法律規定之法定刑度，縱未依刑法第59條之規定予以酌減，均難以此據為指摘原判決不當之理由。是被告固依前揭情詞提起上訴，然洵難謂已依據卷內既有訴訟資料或其他新事證而敘述具體理由。
四、從而，被告仍執業經原審調查審認之量刑情狀提起上訴，徒以原審未再依刑法第59條予以酌減刑，指摘原審判決有量刑過重之不當云云。經核係未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據指出原判決有何不當或違法，而足以影響判決本旨，為構成應予撤銷之具體指摘事由。是其上訴指稱原審判決尚有漏未審度之違誤，請求撤銷原判決，顯屬未敘述具體理由。按之上開規定，被告上訴要屬違背法律上之程式，自應由本院依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。
中華民國99年6月3日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月3日
書記官葉淑華