裁判字號：最高行政法院95年裁字第2936號裁定
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：營造業法
最高行政法院裁定
95年度裁字第02936號上訴人甲○○（原名： 林錦瑞 ）被上訴人臺北市政府工務局代表人乙○○上列當事人間因營造業法事件，上訴人不服中華民國94年8月31日臺北高等行政法院93年度簡字第1250號判決，提起上訴。本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂具有原則性，係指該事件所涉及之法律見解，有統一法律解釋之必要者而言。
二、上訴人上訴意旨略謂：依營造業法第28條及營造業管理規則第17條之規定，其立法意旨在防止同一人設立數家營造廠以圍標工程。而參行政法院之裁判，關於判斷案件事實狀態之時的基準，多以判決時之狀態為準，即處分相對人違規事實持續至判決時仍有存在者，方認定處分相對人確有違法事實。查本案被上訴人係於民國（下同）93年5月19日作成原行政處分，當時上訴人僅單為太平洋營造股份有限公司（下稱太平洋營造公司）之負責人，已無同時擔任數營造廠負責人之違法情事存在，無觸犯上開立法意旨之可能，自無科罰之必要，是則原訴願決定與原審判決顯違反行政訴訟對於違法事實之認定，其法律見解與向來行政法院之見解有異。次依本院88（應為82）年度判字第1307號判決意旨，營造業對於消極的禁止規定，因積極行為之違反而應受處罰，如主管機關為處罰之行政處分時，該違反禁止規定之積極行為已不存在，則其處罰之行政目的已達，即乏行政處分之目的要件，自無對之科罰之必要。是以該案之事實情形是處分相對人經通知有違規情事後，方才配合變更負責人，行政法院仍然認定其行政目的已達，其裁罰性行政處分並無成立之必要，而予以撤銷其處分。因此，依舉重明輕之法理，前案因處罰目的不達而不予處分，本案自應同一處理，始符合平等原則，原審未採上述見解，漏未說明其所持之法律依據為何，其判決實有瑕疵。另若行政處分之作成無法達成行政目的，則與比例原則中之「適當性」不符。系爭行政處分之目的在於貫徹營造業法第28條之立法意旨，亦即防止同一人設立數家營造廠以圍標工程，為達該目的並於同法第58條設有罰鍰並通知限期解任之規定，惟行政處分限制人民之權利雖已有法律依據，仍應以比例原則為內在界線。是則，上訴人於93年2月9日臺北市政府核准變更太平洋新興營造股份有限公司（下稱太平洋新興公司）之負責人為 蘇恂恂 起，便已無營造業法第28條所欲防堵之情事，縱處分機關仍對之處以罰鍰，亦與目的之達成無涉，則系爭處分之手段與目的間不相適合，實已違反比例原則。況營造業法第58條處罰構成要件，須係違法情事尚存續中方足當之，上訴人於系爭處分作成當時並無兼任其他營造廠之負責人，並非符合營造業法第51條之處罰構成要件，是系爭行政處分實屬違法不當，爰請求廢棄原判決。
三、原判決以：查太平洋營造公司於90年4月19日向被上訴人申請營造業變更登記，變更負責人為上訴人，經被上訴人核准在案，被上訴人並於核准函說明二敘明負責人不得違反行為時營造業管理規則第17條有關營造業負責人不得為其他營造業之負責人之規定，此有被上訴人90年4月20日北市工建字第9042884400號函及90年4月19日丙Ｂ字第Ｂ00707─001號營造業登記申請書影本附訴願卷可稽。嗣被上訴人查核發現上訴人亦為太平洋新興公司之負責人，至93年2月4日始申請變更負責人為蘇恂恂，此亦有被上訴人89年8月25日北市工建字第8932183800號函及臺北市政府92年3月2日府工建字第09303756500號函等影本附訴願卷可憑。故被上訴人依據臺北市營造業審議委員會93年4月22日第9303次會議決議，以上訴人違反營造業法第28條規定，依同法第58條規定處上訴人新臺幣（下同）20萬元罰鍰，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人雖稱：92年2月7日始制定公布營造業法，對上訴人之前之行為，不得回溯處罰；又被上訴人為本件處分時，上訴人違法情事已不存在，亦無處罰之必要云云。惟查，太平洋新興公司於93年2月4日始向被上訴人申請變更負責人為蘇恂恂，並經臺北市政府以93年3月2日府工建字第09303756500號函准予變更負責人，準此，上訴人自營造業法92年2月7日公布施行後，迄93年3月2日臺北市政府准予變更太平洋新興公司負責人止，上訴人同時兼任太平洋營造公司及太平洋新興公司等兩家營造業之負責人職務，違反營造業法第28條之事實狀態仍繼續存在，自應依同法第58條規定加以處罰。至於被上訴人為本件處分前，上訴人是否已變更負責人，違法情事是否已不存在，均不影響對被上訴人之處罰；上訴人所舉前行政法院82（原審誤書為88）年度判字第1307號判決，屬於個案之見解，並非判例，本判決不受其拘束，併此說明。綜上所述，本件原處分及訴願決定，俱無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回等情，均已詳予論述，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。另按裁罰性之不利處分，係指行政機關對於人民違反行政法上義務行為，施以財產上或資格的限制或剝奪，以對義務違反警告性之制裁，遏止將來再犯。所以裁罰性不利處分當然係對為處分前過去違反行政法上義務行為而為制裁，特別是違反行政法上義務行為大部分為行為犯，與刑罰係以處罰結果犯為主不同，處分時違反行政法上義務行為結果之狀態是否存在，僅為裁量罰鍰數額時應考量之參考而已，並不影響違反行政法上義務之認定。上訴意旨主張所謂「主管機關為處罰之行政處分時，該違反禁止規定之積極行為已不存在，則其處罰之行政目的已達，即乏行政處分之目的要件，自無對之科罰之必要。」云云，顯係與限期改善下命處分在期限前已改善而無不備科罰之要件混為一談，其實限期改善下命處分，縱在處分前已改善，但已逾改善期限，仍應受罰。上訴人所舉前行政法院82（原審誤書為88）年度判字第1307號判決，屬於個案之見解，並非判例，本判決不受其拘束，從而，本件上訴人所主張之前揭理由，並無統一法律解釋之必要性；而上訴人仍據之，對於適用簡易程序之原判決提起上訴，揆諸前揭規定及說明，顯無所涉及之法律見解，具有原則上之重要情事，其所提起上訴，不合首揭規定，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年12月28日
第一庭審判長法官劉鑫楨
法官王德麟法官陳秀美法官梁松雄法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國95年12月29日
書記官吳玫瑩