裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第391號刑事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第391號上訴人即被告 吳游毓 選任辯護人 江政俊 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第151號，中華民國106年10月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24594號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪及沒收部分均撤銷。
吳游毓共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案含「Nicotine」成分之電子菸油壹佰貳拾瓶均沒收。
事實
一、吳游毓明知含有「Nicotine」（尼古丁）成分之電子菸油，係以藥品列管，未經主管機關之核准，不得擅自輸入，其未經主管機關之核准，竟與姓名、年籍不詳綽號「 阿欽 」之成年人，共同基於輸入禁藥之犯意，於民國105年2月16日前某日由「阿欽」委託不知情之美商聯邦快遞股份有限公司（下稱聯邦快遞公司），於民國105年2月16日向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）申報進口貨物名稱為「AROMASCENT4BOX」之快遞貨物1批（申請進口報單編號：CZ0000000000、提單主號：000-00000000、提單分號：000000000000），以此方式自菲律賓輸入含有「Nicotine」之電子菸油120瓶，並約定由吳游毓收貨領貨。嗣臺北關人員 羅煜光 於同日在臺灣桃園國際機場聯邦快遞貨物專區執行勤務發覺有異，會同聯邦快遞公司現場員工開箱查驗而查獲，並當場扣得上開電子菸油120瓶。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審判範圍本件係由被告提起上訴，檢察官並未就不另為無罪之部分提起上訴，而被告係對其不利之有罪判決部分提起上訴，對其有利之不另為無罪部分，因不得提起上訴，自不在其上訴範圍，是本院審理範圍僅限於原審判決被告有罪之部分，合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第57至60頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告吳游毓於本院審理時坦承不諱（本院卷第75、80頁），並有被告於105年2月16日以其持用之0000000000號行動電話撥打電話至聯邦快遞公司向客服人員查詢貨物是否已清關完成之語音通話之譯文在卷可參（臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24594號卷〈下稱偵卷〉第76至78頁），又臺北關快遞二課課員羅煜光於105年2月16日在臺灣桃園國際機場聯邦快遞專區進口倉，查獲聯邦快遞公司申報進口之貨物名稱「AROMASCENT4BOX」之快遞貨物1批（申請進口報單編號：CZ0000000000、提單主號：000-00000000、提單分號：000000000000，下稱本案貨物）係未經主管機關核准輸入含有「Nicotine」成分之電子菸油120瓶，亦據證人即臺北關課員羅煜光、聯邦快遞公司經理鄒志華於警詢中證述在卷（偵卷第13至14、18至19、29頁反面至30頁），並有進口快遞貨物簡易申報單、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、衛生福利部食品藥物管理署105年4月28日FDA研字第1056019788號函暨所檢附之檢驗報告書及扣押物照片在卷可稽（偵卷第48、52、55頁正反面、79至80頁）。
又本案貨物之進口快遞貨物簡易申報單及派件明細，其納稅義務人及收貨人英文名稱為「WUHANGYOUR」、納稅義務人英文地址及收貨人英文地址記載為「＃16LAN104IIALLEY,YANPINGROADSEC.3PINGZHENCITYTAOYUANCOUNTY324」（即桃園市○鎮區○○路0段000巷00弄00號，其中英文「IIALLEY」部分應係指11弄），而被告於本案案發時之居所確為桃園市○鎮區○○路0段000巷00弄00號等節，復據被告於原審自陳在卷（原審訴字卷第34頁），並有本案貨物之進口快遞貨物簡易申報單及扣案物照片在卷可佐（偵卷第
48、79至80頁），是被告之自白，與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。本案被告輸入含有「Nicotine」成分之電子菸油屬於藥品，且未曾經主管機關核發許可證等情，有上開衛生福利部食品藥物管理署函在卷可憑，屬藥事法所列管之禁藥甚明。核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。其利用不知情之聯邦快遞公司申報上開禁藥進口，為間接正犯。其與姓名年籍不詳綽號「阿欽」之成年人，有犯意之聯絡與行為之分擔，均應論以共同正犯。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告係與姓名年籍不詳綽號「阿欽」之成年人共犯之，原審未論以共同正犯，即有未洽。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。被告於本院審理時已坦承犯行，足徵被告犯罪後之態度與原審比較，已然不同，原審量刑之情狀既已改變，原審所科處之刑即無從維持。被告上訴請求從輕量刑，尚非無理由，且原審兼有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告所為妨害我國主管機關對藥品之管理及對於國民健康之維護，實不足取，且衡以被告本次輸入含「Nicotine」成分之電子菸油數量達120瓶之多，幸甫入境即為相關人員查獲之犯罪危害程度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及於本院審理時坦承認罪等一切情狀，量處有期徒刑2月。被告辯護人雖請求宣告緩刑，惟被告前於105年間，甫因輸入含「Nicotine」成分之電子菸油，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為緩起訴處分，有緩起訴處分書存卷可考（偵卷第92頁正反面），復於緩起訴期間再為本案犯行，本院認不宜宣告緩刑，附此敘明。又按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，本件扣案之含「Nicotine」成分之電子菸油120瓶現經扣押中，此有臺北關扣押貨物收據及扣押筆錄在卷可佐（偵卷第52頁），卷內亦無證據可證上開電子油業經海關依海關緝私條例或主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，而上開物品既屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，並為被告所有，且係供被告為本件輸入禁藥犯行所用之物，依前揭最高法院判決意旨，應依修正後刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第82條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國107年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。