裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1236號刑事判決
裁判日期：民國101年04月05日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1236號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾文生選任辯護人周村來律師
周元培 律師 洪郁婷 律師被告 賴瑞隆 選任辯護人 蔡鴻杰 律師上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第108號中華民國100年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決第一項關於曾文生有罪部分撤銷。
曾文生犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、曾文生於民國（下同）99年9月間擔任 高雄市 政府（下稱市政府）市長辦公室主任(現任高雄市政府經濟發展局專門委員)，負責協助市長處理市政等相關事務，其於99年9月19日凡那比颱風襲台當天，亦陪同高雄市長(下稱市長) 陳菊 進行當日市長行程。詎曾文生明知市長陳菊於99年9月19日下午2時23分許已回到市長官邸，於當日下午4時多前，並未安排其他公務視察行程，亦未離開官邸，竟為回應外界對市長陳菊是否曾於99年9月19日下午前往高雄縣（現已與高雄市合併）跑選舉行程之質疑，而於99年9月20日下午4、5時許，基於使公務員登載不實文書之犯意，提供市長陳菊於99年9月19日下午2時23分許至4時多之間在市區視察之不實訊息予擔任高雄市政府觀光局（以下簡稱觀光局）機要秘書 李佳樺 ，致使不知情之李佳樺根據上開不實之行程內容囑託不知情之觀光局人員依職務登載「14：00─17：00」在市區視察，並製作完成附表二所示之「高雄市凡那比颱風防救災行程」之公文書，致生損害於高雄市政府對外發布新聞之正確性及公信力。嗣由觀光局人員於當日下午5、6時許，將上開資料傳送給TVBS「新聞夜總會」節目，而於同年9月21日經時任高雄市議員之 王齡嬌 參加TVBS「新聞夜總會」節目時，發現該節目所收受之「高雄市凡那比颱風防救災行程」內容與其知悉之市長行程內容不相符合，而向高雄地方法院檢察署檢察官告發偵查，始悉上情。
二、案經王齡嬌告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、撤銷改判部分：（即原判決判處被告曾文生就附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」犯使公務員登載不實罪部分）：
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本判決所引用之證據，其原屬於傳聞性質證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第63頁至第66頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法或不當取證之瑕疵，亦無證明力過低之情形，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認各該證據資料均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告曾文生固坦承高雄市政府觀光局機要秘書李佳樺於99年9月20日下午向伊確認市長陳菊99年9月19日行程時，伊即告知李佳樺「市長陳菊99年9月19日下午2時至5時許是在市區視察」等情不諱；惟矢口否認有上開使公務員登載不實之犯行，辯稱：當時附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」是應媒體要求才提供的，而我所稱之「市長
2時至5時許在市區視察」之本意，是在澄清市長於99年9月19日下午人是在高雄市，並未在高雄縣跑選舉行程，故我並無使公務員登載不實之犯意；另附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」之文書製作既係高雄市政府觀光局被動提供予媒體，則並非屬公務員職務上所應製作之文書；又該文書之內容亦不符合公文程式條例，故並非所謂之公文書；再李佳樺於製作該文書前，雖有請我確認市長行程，惟我僅提供意見，並無指示李佳樺為任何不實之登載，且李佳樺製作完成附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」後並未再給我確認，即將之交給媒體，故我亦無何使公務員登載不實犯行云云。經查：
㈠、市長陳菊於另案以被告身分應訊時陳稱：99年9月19日凡那比颱風侵襲高雄縣市之當日，我大約下午2點多回到宿舍，大約下午4點多左右，離開官邸等情（見99年度偵字第3473
3號卷<下稱偵三卷>第13頁至第17頁）；證人即市長陳菊隨扈之 林鈺燕 於檢察官偵查中具結證稱：99年9月19日當日由我值勤擔任市長隨扈，我跟市長於當日大約下午2點半前到達官邸，我即先回家換衣服，直到當日下午4點多接到市長電話後，就再回到市長官邸等語（見99年度他字第4332號卷<下稱偵一卷>第166頁）；及證人即市長駐衛警 謝耀宗 於檢察官偵查中具結證稱：99年9月19日下午，由我值班到下午4點，市長是下午2、3點之間回到官邸等語（見偵一卷第63頁）；另證人市長官邸駐衛警黃秉閎於檢察官偵查中具結證稱：我於99年9月19日下午2點30分左右在官邸備勤時，有看到市長座車回來，當日下午4點多後市長又離開官邸等語（見偵一卷第307頁）；又證人即市長陳菊之司機 謝宗閔 於偵查中具結證稱：我是擔任市長司機，99年9月19日當天從早到晚都是我負責載送市長，當日下午約2點多載送市長回到市長官邸後，我有先回家換衣服，於當日下午4點多接到通知說市長要出門後，我於當日下午5點前回到市長官邸，並載送市○○○○路看淹水之災情等語（見偵一卷第
232頁）；復有市長陳菊手機通聯紀錄、基地台位置（見偵一卷第173頁至第191頁）、高雄市政府暨所屬各局、處、會、區公所緊急聯絡電話表（見偵一卷第9頁）、市長職務宿舍官邸大門監視錄影光碟、翻拍照片（見偵一卷第86頁至第88頁、第90頁、第241頁至第252頁）附卷可稽；足見市長陳菊於99年9月19日下午2時23分許，回到官邸後，直至當日下午4時多，始離開市長官邸之事實，應堪認定。
㈡、被告曾文生偵訊時自承：我自98年11月起擔任高雄市政府市長辦公室主任，主要協助市長處理市政，99年9月19日早上
9點到官邸找市長後，就陪同市長為該日之行程等語（見偵一卷第221頁至第222頁），核與同案被告即證人賴瑞隆於原審審理時證稱：99年9月19日由市長辦公室主任曾文生陪同市長陳菊進行該日公務行程等語相符（見原審二卷第145頁、第146頁反面），而「辦公室主任」之職務內容為協助市長室相關事務乙節，亦有100年2月15日高市府四維秘機字第1000007553號函附卷可參（見原審二卷第39頁），是被告曾文生於00年0月間仍擔任高雄市政府市長辦公室主任，負責協助市長陳菊處理市政等相關事務，並於99年9月19日凡那比颱風襲台當天，陪同市長陳菊進行當日市長行程等情，亦堪認定。
㈢、被告曾文生雖辯稱：附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」非公務員職務上所製作之文書；亦非依據公文程式條例而製作，故非刑法上所稱之公文書云云。惟：
⒈按高雄市政府觀光局組織規程第3條第5款規定：「本局設
下列科、室、中心，分別掌理有關事項：第五科：政令政績與特定事項之宣導、輿論公意之蒐集、市政新聞之統一發布、記者招待會之舉辦、中外新聞界人士之聯繫及服務事項」；另依高雄市災害應變中心作業要點第7條第10項規定：「本中心進駐機關之任務如下：新聞處：1.災害預警、準備、應變及復原重建等新聞發布事項。2.協調傳播媒體蒐集、報導災情及緊急應變相關資訊事項。3.新聞從業人員接待事項。4.協助接待國外就難團體事項。5.其他災害防救事項。」；又依高雄市政府新聞發布暨聯繫作業要點第1條、第5條第1項分別規定「高雄市政府為加強所屬各機關學校（含一、二級機關及市營事業機構）新聞發布與聯繫，有效運用各種資料及傳播媒介，增進意見溝通，以達施政宣導目的，特定訂本要點。」、「由新聞處發布者：1.市政會議及其他重要措施。2.中央首長、外賓訪問本市活動。3.市長、副市長及秘書之重要談話及活動。4.其他政策性專案或涉及兩個以上業務單位需由新聞處統一發布者。」。查本件高雄市政府新聞處（以下簡稱新聞處）於99年6月下旬併入高雄市政府觀光局（現已又自觀光局移出而為高雄市政府新聞局），而當時新聞行政及行銷之業務均併入觀光局，合先敘明（見偵一卷第214頁），是99年9月間關於新聞界人士之聯繫及服務即屬觀光局（第五科）之業務範疇，而觀光局於災害發生時即負責市政新聞發布事宜，且觀光局就市長之活動及談話負有新聞發布之職責，亦分別有上開高雄市政府觀光局組織規程、高雄市災害應變中心作業要點、高雄市政府新聞發布暨聯繫作業要點之明文規定可稽，故不論附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」係高雄市政府主動或被動提供給媒體，關於市長行程之發布，自均屬高雄市觀光局職務上之項目無訛。況證人即觀光局機要秘書李佳樺於原審審理時具結證稱：關於特定事項之新聞發布與國內外新聞界人士聯繫及服務，都是觀光局的業務範圍，市府沒有其他單位負責與新聞界聯繫；一般市政行程指的是市長例行性工作，都是觀光局第五科發給新聞記者，發布的是需要媒體採訪之公開行程等語（見原審100年度訴字第108號卷<下稱原審二卷>第10
3頁），核與證人即觀光局第五科科長 王永隆 於檢察官偵查中具結證稱：觀光局第五科之業務範圍包含新聞發布與媒體服務，市長一般的市政行程亦為觀光局第五科之業務等語（見偵一卷第227頁）相符；此外，復有高雄市政府全球資訊網新聞局行政執掌資料附卷可佐（見偵一卷第215頁）；是觀光局既屬市政府內部中專責與新聞界聯繫之單位，則觀光局應媒體要求所提供之附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」，亦應屬觀光局職務上所應製作之文書，已堪認定。故被告曾文生辯稱：附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」係市政府應媒體要求而被動提供，故非屬公務員職務上所製作之文書云云，實有誤解。
⒉按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，無
論其製作之程式如何，是否循機關內部行政程序判行發文，以公務員本身之名義行之，或以國家機關之名義行之，均所不問（最高法院93年度台上字第2078號判決要旨參照）；次按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務製作而言。至其製作之權限，係依法令或慣例，文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，皆不影響其為公文書（最高法院99年度台上字第4698號判決要旨參照）。是附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」既為高雄市政府就99年9月19日市長陳菊當日行程之發布，自屬市政府公務員職務上所製作之文書，則其內容是否有機關發文字號、日期、官防及製作名義人，均無解於其為公文書之認定，亦不因其形式或內容而影響其為公務員職務上所製作之公文書之性質，足徵被告曾文生及被告辯護人辯稱：附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」非依據公文程式條例而製作，故非刑法上所稱之公文書云云，並無足採。
⒊綜上，依高雄市政府觀光局組織規程第3條第5款、高雄市
災害應變中心作業要點第7條第10項及高雄市政府新聞發布暨作業要點第1條、第5條第1項規定，99年9月間，市長行程之發布應屬市政府觀光局職掌之業務範圍，且依照上開最高法院判決要旨，「公文書」指公務員職務上所製作之文書，並不以符合公文程式條例為必要；故不知情之市政府觀光局公務員職務上所登載製作之附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」係屬刑法上所稱之公文書，堪以認定。
㈣、被告曾文生雖另辯稱：李佳樺製作附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」前，雖有請我確認市長行程，惟我僅提供意見，並無指示李佳樺為任何不實之登載，加以李佳樺製作完成附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」後並未再給我確認，即將附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」交給媒體，故我亦無何使公務員登載不實犯行云云。惟：
⒈證人李佳樺於原審審理時具結證稱：市長行程由市長辦公室
提供，除了市長辦公室外，沒有其他市府單位可提供市長行程給觀光局；一般市長行程是由市長辦公室E-mail給觀光局，觀光局再E-mail發給媒體，有時會加上「市府」抬頭，為何會加上市府名義，是因為市政行程包括市長及副市長行程，是代表市長及副市長的行程，所以才會用「市府」名義E-mail出去。99年9月19日市長當天行程部分，因為事先不知道會有風災，所以是99年9月17日（週五）時先製作市長99年9月18日（週六）及99年9月19日（週日）行程，當時提供市長行程之單位也是市長室；而99年9月19日那幾天因為風災，都是辦公室主任曾文生告訴觀光局，市長要去哪視察，或是去哪開工作會議，然後再由觀光局發簡訊通知記者；故觀光局會知道市長99年9月19日行程，都是市長室所提供的等語（見原審二卷第109頁至第109頁反面）。另同案被告即證人賴瑞隆於原審審理時亦證稱：市政府中最切確知道市長行程者為市長辦公室主任（即被告曾文生）；一般市長行程都是由市長辦公室將市長公開行程提供給觀光局，再由觀光局併同副市長行程，做彙整後，E-mail給媒體；99年9月間市長辦公室主任為曾文生等語（見原審二卷第145頁至第146頁）。足見高雄市政府製作市長行程之單位固為觀光局，然市長行程皆是由市長辦公室提供給觀光局彙整後，再向媒體發布，故本件99年9月19日風災當日，市長陳菊之行程是由市長辦公室主任曾文生提供給觀光局之事實，應堪認定。
⒉又證人高雄市政府觀光局第五科科長王永隆於檢察官偵查時
具結證稱：一般市政行程算是觀光局第五科之業務，是在行程前一天晚上會傳送給媒體參考，而99年9月20日當天TVBS「新聞夜總會」節目有向高雄市政府觀光局要市長陳菊99年
9月19日之公開及非公開之行程，但颱風期間市長的行程是很機動的，所以是透過電話簡訊的方式通知媒體採訪，因此本件觀光局 同仁 在製作附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」之前，有先E-mail並打電話請市長辦公室（即曾文生）確認後，再修正製成附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」後，才將之傳真給TVBS「新聞夜總會」節目等語（見偵一卷第227頁至第228頁）；另證人李佳樺於原審審理時具結證稱：99年9月20日當天因外界質疑市長99年9月19日當天下午在高雄縣跑選舉行程，我有打電話給市長辦公室主任曾文生回報，另TVBS「新聞夜總會」也有打給曾主任（即曾文生），希望市政府製作書面資料給他們，曾文生答應後，觀光局災害應變中心同仁就根據發給媒體的簡訊彙整成初稿（即附表一之「高雄市政活動行程表」）傳給曾文生確認，我亦有打電話請曾文生確認內容，再修正製作完成附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」等語（見原審二卷第103頁至第105頁），足見觀光局雖係因應媒體要求而於99年9月20日始製作市長陳菊於99年9月19日之行程，然觀光局製作市長行程前仍須請確知市長行程之單位即市長辦公室主任曾文生提供資料，並事後確認觀光局依其所述內容而登載製作之附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」市長行程表文書內容之正確性，已甚明確。至於被告曾文生雖又以：李佳樺製作完成附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」後並未再給我確認，即將之交給媒體云云，此並經證人李佳樺於本院審理時證述屬實（見本院卷第172頁背面），惟李佳樺登載之內容係完全依據被告曾文生所提供之內容記載，被告曾文生自難執此而為有利之辯解。
⒊另證人王永隆於偵查中具結證稱：附表二「高雄市凡那比颱
風防救災行程」中「14：00-17：00市區視察」部分是市長辦公室加的，.........，觀光局再修正製成附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」，並傳給TVBS「新聞夜總會」節目等語（見偵一卷第311頁）；另證人李佳樺亦證稱：曾文生有提到市長2點多市長在市區視察，...，而附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」插入「14：00-17：00」部分，是針對「新聞夜總會」節目的人打電話來跟我們要這份資料的目的，就是要確認市長當天下午（99年9月19日）是否在高雄縣，所以才補充市長當天在高雄市視察等語（見原審二卷第108頁反面至第110頁），另被告曾文生亦自承：附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」中「14：00-17：0
0寫市區視察」之部分，是我提供給觀光局同仁的沒錯等語（見偵一卷第222頁）；足徵附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」中關於「14：00-17：00市區視察」之行程，原先並未在市長陳菊當日所排定之行程，而係製作市長行程之觀光局公務員統整簡訊後向被告曾文生確認時，經被告曾文生在電話中告知：「市長2點多在市區視察」後，始由觀光局完成製作登載之事實，應可確認。至於證人李佳樺於本院審理時證稱：「（被告曾文生有無跟你講市長14:00至17:00之間在市區視察？）他沒有明確跟我說幾點到幾點，但他說市長2點多整個下午都在市區，都在高雄市，絕對沒有去高雄縣跑選舉。」云云（見本院卷第172頁正面），此項證述與被告曾文生上開陳述不合，應係誤記或迴護被告曾文生之詞，不足採信。
⒋綜上，市政府觀光局所製作之市長行程資料既由被告曾文生
提供，且市政府觀光局公務員於事後依市長辦公室提供之99年9月19日當日市長行程資料及通知媒體採訪之簡訊內容而彙整製成附表一「高雄市政活動行程表」後，仍需再請被告曾文生確認其內容之正確性，並因被告曾文生指出「市長14：00－17：00在市區視察」後即修改製作完成附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」並於其上加註附表一「高雄市政活動行程表」所無之「市長14：00－17：00市區視察」市長行程，足徵被告曾文生非僅提供意見給市政府觀光局參考，其身為唯一且確知市長行程之市政府單位，被告曾文生就市政府觀光局製作之市長行程內容所提供之上開資訊，業有使公務員登載不實之客觀行為，實堪認定。
㈤、被告曾文生雖又辯稱：我係為了回應市長99年9月19日當日下午是在高雄市，才會告知觀光局同仁市長是在市區視察，並非至高雄縣，故無任何使公務員登載不實之犯意；另觀光局提供附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」給「新聞夜總會」前，並未再跟我確認，故「高雄市凡那比颱風防救災行程」縱有不實，亦與我無涉云云。然被告曾文生於偵訊及原審審理時已自承：99年9月19日當日因為我在市長旁邊所以知道市長行程；而我於當日下午2：30許，因市長也沒有指示我其他特別的工作，我就先離開官邸，直至當日4點多再回到官邸；...而市長於當日下午2：30回官邸後，至傍晚之義華路行程間，市長都待在官邸等語（見原審二卷第15
8反面至第159頁、偵二卷第9頁），足徵曾文生對於市長陳菊於99年9月19日當日下午2時23分許，返回市長官邸後，直至當日下午4時多，該段期間，並未再離開市長官邸乙情，已知之甚詳，是被告曾文生事先既明知市長陳菊於99年
9月19日當日下午2時23分許至4時多，期間並未有任何視察行程，然於觀光局公務員以市長陳菊99年9月19日當日行程之統整資料（即附表一「高雄市政活動行程表」）請其確認時，卻告知觀光局公務員市長陳菊「14：00-17：00市區視察」之不實情節，足徵曾文生有使觀光局製作市長陳菊99年9月19日行程表之際，故意告知該不實之訊息，致觀光局負責發布市長行程之公務員為不實文書之登載及製作，已甚明確。又按市長陳菊於99年9月19日究係「在官邸」抑或「在市區視察」，其所指稱之位置、地點雖均在高雄市內，然以觀光局該次市長行程表之內容觀之，其主要在表彰市長當日市政活動進程及所在，而被告曾文生所提供予觀光局之市長「14：00-17：00市區視察」之資訊，在時間及地點上均顯與市長陳菊當時實際所在之時間及地點，已明顯不同，是該以市府名義所出具市長當日之行程（即附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」）應有降低市府對外公文書之公信力；再佐以99年9月19日當日新聞媒體針對市長陳菊是否在高雄縣跑行程既已提出質疑，被告曾文生亦因此指示觀光局機要秘書賴瑞隆CALL-IN進節目中澄清乙情，業據被告曾文生供述在卷，並有TVBS「2100週末開講」節目全文譯文在全可參（見原審二卷第89頁至第94頁），足見被告曾文生已明知市長陳菊當日下午2時23許至4時多在官邸之事實，亦可確認。倘被告曾文生並無使公務員為不實登載之犯意，而係單純回應並駁斥外界誤認市長陳菊於99年9月19日係在高雄縣跑選舉行程，其儘可將市長陳菊於當日下午2時23分許至
4時餘在官邸之事實據實提供予觀光局，是被告曾文生既明知市長陳菊99年9月19日下午2時23分許至4時餘已在官邸，猶提供不實市長公務行程之訊息，而由觀光局人員在職務上登載，並予以對外發布，使外界誤認市長非但未在高雄縣跑選舉行程，亦未在官邸，而係在高雄市區視察颱風災情之勤政愛民形象，足見其主觀上有使公務員為不實登載之犯意，已甚明確。
㈥、又高雄市政府新聞局於100年11月1日函旨，略以：「本府並無發布市長過去行程之慣例……本府觀光局（現為新聞局）方便媒體作業之需求，於前一日非正式提供包含市長、副市長，及本府各局處隔日可能公開之市政行程，俾利媒體規畫採訪之參考。」等語（見本院卷第95頁），惟被告曾文生上開行為已足成立使公務員登載不實罪，此與高雄市政府曾否有發布市長過去行程之慣例無關，被告曾文生不能執此而為有利之辯解。至於辯護人聲請傳喚證人 楊憲宏 ，以證明證人楊憲宏有無於觀光局提供上開資料之隔日，電告被告其欲上節目，故與被告確認上開表格之真正時，被告即明確告知風災當日下午市長有在官邸之事實，用以證明被告並無隱瞞此事之動機及故意云云（見本院卷第77頁），惟有如上述，被告曾文生確有使公務員登載不實之犯意；因此，實無傳喚該證人之必要，併此敘明。
㈦、綜上所述，被告曾文生所辯係屬事後卸責之詞，不足採信，其有行使使公務員登載不實之犯行，洵堪認定。
三、按刑法第214條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第
214條之使公務員不實登載罪，無論以同法第213條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地（最高法院96年度台上字第5672號判決要旨參照）。本件市政府觀光局公務員依時任市長辦公室主任之曾文生所提供之市長行程資訊而於職務上登載完成附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」之公文書，該附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」之公文書雖非被告曾文生於職務上所製作之文書，然其利用不知市長行程之觀光局人員所提供市長公務行程之不實資訊，致市政府觀光局公務員於職務上登載並製作完成該文書，致生損害於高雄市政府對外發布新聞之正確性及公信力，核其所為係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。公訴意旨被告曾文生此部分係犯刑法第213條公務員登載不實罪，尚有未合，惟起訴之基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。又無證據證明上開登載不實之文書，係被告曾文生使觀光局人員傳送給TVBS「新聞夜總會」節目，自難遽認被告曾文生有此部分被訴行使之行為，惟公訴意旨認此部分與上開使公務員登載不實之行為有高低度關係，為實質上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知，均併此敘明。
四、原審就此部分認被告曾文生係犯使公務員登載不實罪，固非無見；惟查：㈠市長陳菊係於99年9月19日下午2時23分許，回到官邸，於當日下午4時多，離開市長官邸，有如上述。原判決認定「詎曾文生明知市長陳菊於99年9月19日下午
2時許，已回到市長官邸……」等語（見原判決第一頁倒數第4、5行），此部分認定與事實未盡符合，已有未洽；㈡有如上述，不能證明被告曾文生有使觀光局人員行使上開登載不實之文書，原判決亦未認定被告曾文生有此部分被訴之行為，卻未說明其理由，亦未敘明不另為無罪之諭知，併有未當；㈢被告曾文生為公務員假借職務上之權力，故意犯刑法瀆職罪章以外之上開罪名，應依刑法第134條前段加重其刑，原判決未據以加重其刑，亦有未合。檢察官就此部分，未具理由提起上訴，被告曾文生此部分上訴意旨，否認犯罪，而均指摘原判決此部分不當，雖均不足取，但原判決此部分既有上開可議之處，自無可維持，應將原判決關於第1項被告曾文生有罪部分，撤銷改判。審酌被告曾文生擔任市長辦公室主任，職掌市長行程之資訊，理應正確提供市長公務行程之內容，以確保高雄市政府發布市長公務行程之正確性，然卻為回應媒體質疑，而提供不實之市長公務行程，致使高雄市政府觀光局人員據以登載及製作內容不實之市長行程公文書，不但已減損公文書之公信力，並使民眾對於市長公務上之行程有所誤解，所為實不可取，惟審酌被告曾文生於法院審理時，表示將不會再犯相同錯誤，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。
又被告曾文生未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前科紀錄表可參，其因維護主官心切，致犯本案，經此偵審之教訓後，當知警愓而無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
貳、上訴駁回部分（即被告曾文生、賴瑞隆就附表一「高雄市政活動行程表」被訴共同犯行使公務員登載不實文書罪，經原審判決無罪部分）
一、公訴意旨另以：被告曾文生是高雄市政府市長辦公室主任，以機要人員任用，負責市長行程之安排及發布等事項。被告賴瑞隆則為觀光局主任秘書（現任高雄市政府新聞局局長），協助觀光局局長處理局務，而高雄市政府新聞處前經高雄市議會決議裁撤後，新聞處於99年7月1日遂併入觀光局內，故原屬新聞處之業務，即歸入觀光局。觀光局第五科原為新聞處之單位，併入觀光局後，即負責媒體服務及市長行程通知媒體等業務。另依據高雄市災害應變中心作業要點第7條規定，原新聞處人員進駐災害應變中心後，負有1.災害預警、準備、應變及復原重建等新聞發布事項。2.協調傳播媒體協助蒐集、報導災情及緊急應變相關資訊事項。3.新聞從業人員接待事項等，故被告曾文生及賴瑞隆均為依法服務於地方自治團體所屬機關，具有法定權限之公務員。
㈠、為因應凡那比颱風來襲，高雄市政府在99年9月18日一級開設「高雄市凡那比颱風災害應變中心」。99年9月19日14時，凡那比颱風中央災害應變中心緊急通知高雄市政府，告以「依據中央氣象局氣象預報資料及該中心情資研判顯示，高雄、屏東山區累積總雨量已上修至1000MM，請各轄管縣市政府立即採取各項防範淹水及土石流災害措施…」。99年9月19日15時起，高雄市各地陸續傳出淹水災情，高雄市議員王齡嬌及新聞媒體等，即一再質疑市長陳菊99年9月19日14時至17時間之行程，以明瞭高雄市政府是否有盡力執行防救災業務。
㈡、被告曾文生身為市長辦公室主任，且自99年9月19日當日上午9時起，即陪同市長陳菊進行市政行程，99年9月19日中午與市長陳菊等人在左營區棗子樹素食餐廳用餐，隨後同車載送其他用餐人員返家，於14時23分許與市長陳菊返回市長官邸，後至當日16時59分，再與市長陳菊出門視察義華路與澄清路積水情形。對市長陳菊當日並未在14時至17時間進行市區視察或○○○區○○路及義華路視察積水情形等知之甚明，竟為避免外界見市長陳菊在99年9月19日下午發生災情時，行程表格資料呈現空白狀況，而質疑市長陳菊在99年9月19日14時至17時行蹤，甚至傳聞市長陳菊99年9月19日當日下午是前往高雄縣競選，遂為駁斥傳聞及讓外界誤以為市長陳菊上開時段確有在高雄市區進行市區視察，掩飾市長陳菊99年9月19日下午14時23分至16時59分係在官邸內等事實，而與身為觀光局主任秘書之被告賴瑞隆共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，渠等明知高雄市政活動行程表，係高雄市政府對外有關市政活動行程資料之公文書，並非是市長陳菊個人對外聲明資料，須確保公文書內容之正確性，竟為避免外界質疑市長陳菊在99年9月19日當日下午之行蹤，而由被告賴瑞隆指示不知情之觀光局同仁，在職務上所制作之「高雄市政活動行程表」（見附表一）上，虛偽記載99年9月19日15時30分，市長陳菊前往視察義華路與澄清路積水情形。被告賴瑞隆又於99年9月20日下午5時51分將該行程表E-mail給 趙天麟 ，另於99年9月20日晚間9時14分將該行程表E-mail給楊憲宏，又於99年9月21日將該行程表傳真給王齡嬌（起訴書誤載為被告賴瑞隆並於99年9月21日14時34分，將該不實行程表傳真予王齡嬌，嗣後又以電子郵件方式寄送予趙天麟及楊憲宏等人），繼另於99年9月22日將上開高雄市政活動行程表傳真予TVBS電視台「新聞夜總會」節目，行使該登載不實內容之公文書，而一再對外假造市長陳菊確實在進行市區視察之市政活動。嗣經王齡嬌參加「新聞夜總會」節目後，發覺被告賴瑞隆傳真給其之附表一「高雄市政活動行程表」文件與高雄市政府觀光局所提供給「新聞夜總會」節目之附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」文件內容就市長陳菊9月19日下午之行程記載有出入，始悉上情。因認被告2人就上開附表一「高雄市政活動行程表」之製作及發布，均涉犯刑法第216條及第213條行使公務員登載不實內容之公文書罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、檢察官認被告曾文生、賴瑞隆2人此部分涉犯行使公務員登載不實罪嫌，無非以市長陳菊偵訊之陳述、證人即市長官邸駐衛警黃秉閎及謝耀宗於偵訊之證述、市長隨 扈林鈺燕 偵訊之證述、市長司機謝宗閔偵訊時之證述、市長手機通聯紀錄、市長官邸99年9月19日監視錄影光碟、照片及「高雄市政活動行程表」及「高雄市凡那比颱風防救災行程」等資料為其主要論據。
四、訊據被告曾文生及賴瑞隆均堅詞否認有何公務員登載不實文書並行使之犯行。被告曾文生辯稱：我是99年9月19日有聽到新聞媒體對市長行程有不實的傳言，方與賴瑞隆通電話，請賴瑞隆去澄清當日市長並非在高雄縣跑行程；附表一「高雄市政活動行程表」並非我所製作，且附表一「高雄市政活動行程表」僅是當日之內部文件，並非公文書等語；被告賴瑞隆辯稱：99年9月19日當天我沒有跟市長跑行程，我並不知悉市長實際之行程，市長實際行程之資訊是伊事後經電話聯繫曾文生後才知道的，我有將幾個時點記載在自己的筆記本上，隔天觀光局的同仁在彙整市政府事先發給記者的簡訊製作市長陳菊99年9月19日行程時，我有提供我記載在筆記本上的幾個時點給觀光局同仁參考，會有附表一「高雄市政活動行程表」上「15：30視察義華路與澄清路積水情形」內容之記載，可能是聯繫上有些錯誤，另外新聞處的同仁是在製成附表一「高雄市政活動行程表」與曾文生確認後，再修正「高雄市政活動行程表」內容而作成附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」，並發送附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」給TVBS「新聞夜總會」節目，而附表一「高雄市政活動行程表」僅是個初稿，並未對外發生任何效力，並非公文書等語。
五、經查：
㈠、證人李佳樺於原審審理具結證稱：附表一「高雄市政活動行程表」是應媒體要求而事後製作，製作方式是對照之前99年
9月17針對市長99年9月18日（週六）、99年9月19日（週日）行程所發給電子媒體、記者的簡訊彙整而成，另因99年
9月19日當天突然發生水災，所以有臨時性更改行程之通知，故我們是拿先後發送之簡訊彙整而成附表一「高雄市政活動行程表」等語（原審二卷第105頁反面）；核與證人即高雄市觀光局第五科科長王永隆於偵查中具結證稱：附表一「高雄市政活動行程表」是當天在防災中心的值班人員 盧怡如 繕打的，她的資料來源是根據市政府事先發給記者的簡訊及賴瑞隆手上的筆記本資料所製成的等語（見偵一卷第311頁），另同案被告賴瑞隆於原審審理時以證人身分證稱：附表一「高雄市政活動行程表」上所記載之「15：30視察義華路與澄清路積水」之行程，是99年9月19日當晚我與曾文生通電話時記載筆記本上，並於99年9月20日下午將我所記下的幾個時點，提供給當時正在彙整簡訊以製作附表一「高雄市政活動行程表」的觀光局同仁參考的等語（見原審二卷第14
5頁），另被告曾文生亦以證人身分於原審審理時證稱：我有打電話請賴瑞隆致電TVBS「2100週末開講」節目澄清該節目中對市長行程不實的講述資訊等語（見原審二卷第148頁反面），足見被告曾文生確有於99年9月19日晚間打電話給被告賴瑞隆，而被告賴瑞隆則於筆記本上記載99年9月19日當日市長行程後，並於99年9月20日由觀光局人員盧怡如繕打附表一「高雄市政活動行程表」之事實，應可認定。
㈡、按刑法第213條登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字第377號判例參照）。依被告賴瑞隆於檢察官偵查中供稱：我於99年9月20日的下午，在應變中心，因「新聞夜總會」有來要市長的行程，我就匯整新聞處同仁及曾文生跟我講的匯整成一份等語（見他卷第154頁），固有參與匯整附表一之資料；惟查，本件市長陳菊於99年9月19日當日上午至災害應變中心召開工作會議，並於當日下午2時多回到官邸後，於下午4時多，再由被告曾文生陪同，續行當日隨後之公務行程等情，業據市長陳菊供述在卷，核與證人即市長隨扈林鈺燕、司機謝宗閔於偵訊時證述之內容均相符，亦經本院認定如前；足見被告賴瑞隆於99年9月19日當日並未陪同市長陳菊出席任何公務行程一節，應堪認定。是被告賴瑞隆既未陪同市長陳菊為99年9月19日當日之行程，則賴瑞隆是否「明知」市長陳菊於99年9月19日下午之公務行程，而故意登載不實，自有疑義，依罪疑唯輕、罪證有疑利歸被告之原則，應認被告賴瑞隆被訴有行使公務員登載不實之犯行，罪證不足。
㈢、證人李佳樺於原審審理時具結證稱：製作完附表一「高雄市政活動行程表」後給曾文生確認時，曾文生表示有兩個錯誤，其中之一即15：30行程打錯，我有再去確認之前發的簡訊，發現給媒體之簡訊是發17：30不是15：30，記載15：30是因為我念給同仁盧怡如繕打時，可能是盧怡如不小心打錯或是盧怡如聽錯的失誤，因此就我做更正等語（見原審二卷第
106頁至第107頁）；另證人王永隆於偵查中亦具結證稱：製作完初稿（指附表一「高雄市政活動行程表」）後，由機要秘書（即李佳樺）透過電話與市長辦公室確認，有發現當初初稿上有15：30的誤植資料，當天整理簡訊時不知是看簡訊的同仁看錯或是是打的同仁聽錯，但之後下午2點到5點的市長行程則是市長辦公室人員所改的等語（見偵一卷第31
1頁），足見附表一「高雄市政活動行程表」中關於99年9月19日（星期日）「市長15：30視察義華路與澄清路積水情形」，應屬觀光局人員誤為登載及製作，已非無可能。況市長陳菊於99年9月19日當日下午確有至義華路與澄清路視察積水情形乙情，業據證人高雄市本揚里里長 蘇永樹 於偵查中證述在卷（見偵一卷第193頁）；且觀光局製作99年9月19日當日行程之方式，係彙整先前簡訊而成，亦經證人李佳樺證述如上；是以採12進位之時間稱謂方式觀之，將下午5點30分誤植15：30，非屬不可能，足徵被告曾文生及賴瑞隆2人辯稱：附表一「高雄市政活動行程表」上記載之「15：30」乃「5：30」之誤植等語，即非無據。
六、綜上所述，本件附表一「高雄市政活動行程表」所示文件，並無證據足以證明被告2人就附表一「高雄市政活動行程表」有何登載不實或使公務員登載不實並行使之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告2人就附表一「高雄市政活動行程表」部分涉有其他偽造文書犯行，自應就被告2人被訴此部分（附表一「高雄市政活動行程表」），均應另為無罪之諭知。
七、原審因而為被告二人此部分均無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告二人有此部分被訴之犯行，而指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第214條、第13
4條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年4月5日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
一、檢察官均得上訴。
二、被告曾文生有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀，均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。（被告曾文生所犯使公務員登載不實罪，該罪法定最重本刑雖為三年以下有期徒刑，但因適用刑法第134條規定加重其刑，且此加重係屬刑法分則之加重，加重結果，已非屬最重本刑3年以下有期徒刑之罪，故得上訴於第三審法院）
三、其他不得上訴。中華民國101年4月5日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。