裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第604號刑事判決
裁判日期：民國112年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第604號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳柏年選任辯護人林庭暘律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1759號），本院判決如下：
主文陳柏年販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表編號1至編號2所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號3所示之物沒收。
事實
一、陳柏年明知大麻為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國111年12月22日下午7時3分許，以LINE通訊軟體暱稱「庫羅」在「合法飛行斷糧好夥伴」群組聊天室內登載「飛行員有需要可找我報到、雙北區域」之訊息，以之吸引有施用第二級毒品大麻需求者與之以通訊軟體接觸，並進行交易。適警於111年12月22日下午7時35分許執行網路巡邏發現上情，與之私訊攀談，先由喬裝買家之警員傳送內容為「有飛機或微信？」之訊息，陳柏年亦回傳「飛機@nb969nb969」之訊息，後並由喬裝買家之警員加陳柏年所提供之前揭Telegram通訊軟體帳號「@nb969nb969」，於Telegram通訊軟體中，喬裝買家之警員接續於LINE通訊軟體之話題而傳送「怎算」、「哥在哪區域？」、「我之前都收百的欸」、「Thc多少」等訊息，陳柏年亦傳送「你一般拿多少」、「雙北捷運站附近都可」、「百g喔」、「我這1/1200」、「我這邊現貨有3」、「3800」、「飯有3g油2管」等訊息，與喬裝買家之警員談妥交易價值新臺幣（下同）1萬1,000元之第二級毒品大麻煙草3公克及大麻煙彈2個後，復約定於111年12月23日下午1時許，在臺北市○○區○○○路00號1樓星巴克咖啡戶外座位區進行毒品交易。嗣陳柏年抵達上開約定地點準備進行交易，查緝警員在抵達上開交易地點後，確認陳柏年持有第二級毒品大麻準備交易後，旋即表明其警員身分，而當場將陳柏年逮捕，並在其身上查扣如附表編號1所示第二級毒品大麻2包（驗前總淨重為3.93公克；驗餘總淨重為3.89公克）、如附表編號2所示含第二級毒品大麻之煙彈2個及如附表編號3所示之行動電話1支，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告陳柏年及其辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及本院審理中均坦
承不諱（112年度偵字第1759號卷第17至21、73至75頁，本院訴字卷第69至73、96頁），此外並有臺北市政府警察局士林分局天母派出所111年12月23日職務報告書（見112年度偵字第1759號卷第11至12頁）、LINE及Telegram通訊軟體訊息翻拍照片14張（見112年度偵字第1759號卷第13至16頁）、臺北市政府警察局士林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見112年度偵字第1759號卷第35至39頁）、現場暨扣案物照片共11張（見112年度偵字第1759號卷第41至44頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年1月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見112年度偵字第1759號卷第
91、121頁）、臺北市政府警察局中華民國112年北市鑑毒字第081號鑑定書（見112年度偵字第1759號卷第117頁）、臺北市政府警察局士林分局扣押物品清單及照片（即臺灣臺北地方檢察署112年度紅保字第361、362號）（見112年度偵字第1759號卷第119至127頁）。而扣案棕色乾燥植物2包，經送臺北市政府警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinols、THCs)成分。另扣案之煙彈2個，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，經刮取煙油，檢出Tetrahydrocannabinol、Cannabinol及Cannabidiol成分，有上開臺北市政府警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在 卷可佐 ， 俱足佐 被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告亦自承欲從中獲得價差，而有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院
102年度台上字第373號判決意旨參照）。查警員因執行網路巡邏得悉被告發送販毒廣告，而由警員與被告聯絡購買毒品大麻煙草3公克及大麻煙彈2個，嗣被告即攜如附表編號1所示之大麻煙草及如附表編號2所示之大麻煙彈2個前往約定地點交付，警員進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡減輕事由之說明：
⒈被告客觀上已著手實行販賣第二級毒品犯行，然因警員自始
即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉適用毒品危害防制條例第17條第1項：
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告為警查獲後，已於偵查中供出本案毒品係向案外人 林采綸 取得，並提供與上手「Lydia」之對話紀錄、匯款資料等節，有手機截圖及帳戶交易明細可佐（見112年度偵字第1759號卷第56至57、62至63、65至66頁），並有臺北市政府警察局士林分局天母派出所112年2月7日職務報告書、臺北市政府警察局士林分局刑事案件報告書（見112年度偵字第1759號卷105至111頁）及臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第4135號起訴書（見本院訴字卷第79至81頁）附卷可參，惟審酌被告所為販賣第二級毒品犯行，其危害社會治安及國民健康之情節非輕，侵害社會法益之效應甚大，不予免除其刑，本院依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊適用毒品危害防制條例第17條第2項：
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就前開犯行，於偵查及審判中均自白犯行，依前開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。㈢爰審酌被告為牟己利，竟著手實行販售毒品之行為，且所欲
販賣之毒品數量非微，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲。參以被告犯後坦承之態度，非無悔意，兼衡本件犯罪之動機、目的、手段、品行，被告高中肄業之智識程度，從事服飾業及需扶養女兒之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於被告之選任辯護人雖請求本院宣告緩刑，本院審酌被告明知毒品禍害社會至深，竟仍著手參與販毒犯行，且所欲販賣之毒品數量非微，對社會治安之顯有相當危害，仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，認尚無以暫不執行為適當之情形，而不宜宣告緩刑，併此敘明。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示棕色乾燥植物2包，經送臺北市政府警
察局鑑定結果，均檢出第二級毒品四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinols、THCs)成分。另扣案如附表編號2所示之煙彈2個，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，經刮取煙油，檢出Tetrahydrocannabinol、Cannabinol及Cannabidiol成分，有上開臺北市政府警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另用以盛裝前開第二級毒品之包裝袋2只，均無法與毒品完全析離，亦應併依上開規定予以宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。㈡扣案如附表編號3所示之行動電話，被告於本院審理中承有以
該支行動電話及門號與購毒者聯絡（見本院訴字卷第95頁），係供聯繫本案販賣第二級毒品犯罪事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺偵查起訴，經檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中華民國112年9月12日
刑事第十庭審判長法官曾名阜
法官林柔孜法官黃瑞成上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李璁潁中華民國112年9月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱備註1乾燥植物2包⒈臺北市政府警察局中華民國112年北市鑑毒字第081號鑑定書。⒉檢出第二級毒品四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinols、THCs)成分。⒊總毛重5.67公克、總淨重3.93公克、各取0.02公克化驗、總淨重餘3.89公克。2煙彈2個⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年1月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書。⒉經刮取煙油，檢出Tetrahydrocannabinol、Cannabinol及Cannabidiol成分。3行動電話壹支（iPhone14Pro；IMEI碼：000000000000000號）