裁判字號：臺灣高等法院112年原上訴字第240號刑事判決
裁判日期：民國112年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度原上訴字第240號上訴人即被告 曾冠廷 選任辯護人 陳彥廷 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院110年度原訴字第119號，中華民國112年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14207、14452號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按刑訴第348條第3項固規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，然所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。如上訴人之上訴書狀或程序進行中之言詞陳述，並非明確表示僅就原判決之刑、沒收或保安處分部分上訴，且其意思表示究否排除與該部分判決所由依據原判決之罪（包括犯罪事實、證據及論罪）部分，尚有未明，為確定上訴範圍，第二審法院自應就此為闡明，以釐清上訴範圍是否包括第一審判決之罪部分。上訴人若未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分為上訴，法院亦未予闡明確認，縱上訴理由僅敘及第一審判決之「刑」部分如何違法、不當，尚難遽認已明示僅就判決之刑為一部上訴，仍應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，第二審法院自應就第一審判決之全部加以審理，否則即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院112年度台上字第3703號判決意旨參照）。又關於上訴範圍之決定或確認，不能由辯護人單獨為之，原則上必須尊重被告（最高法院112年度台上字第3672號判決意旨參照）。本案依刑事上訴狀之記載，上訴人即被告曾冠廷係敘述原判決之「刑」部分如何違法、不當，尚難遽認已「明示」僅就判決之刑為一部上訴。嗣辯護人雖於準備程序期日表明僅就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷53至54頁），然因欠缺事證足認被告亦同此主張，依據前揭說明，應認本案上訴範圍仍為原判決全部，合先敘明。
二、經本院審理結果，認為原判決以被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，判處有期徒刑1年10月，扣案之第三級毒品應予沒收等旨，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告犯後始終坦承犯行、態度良好，且其本案僅有1次販賣行為，數量不多，且屬未遂，如若成功，亦僅能分得新臺幣1,000至2,000元報酬，情節輕微，尚非惡性重大之人，其犯罪情狀顯可憫恕，原判決認無刑法第59條酌減其刑之必要，容有未恰。㈡被告係因一時失慮而誤觸法網，且其本案僅有1次販賣行為，並無高額獲利，情節輕微，另其犯後始終坦承犯行，且無前案紀錄，現有正當工作，須奉養祖母，原審量刑顯然過苛，請從輕量刑云云。
四、上訴駁回之理由㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。被告係以其門號傳送簡訊方式，對不特定人招攬購買毒品，且其販賣毒品之種類並非單一，對於社會秩序所生危害程度，不亞於面對面或以通話方式聯繫，縱使購毒者為喬裝員警，因而未遂，仍無解其所為已對社會秩序造成潛在危害之事實。次查被告除本案外，另因販賣毒品案件經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第35至36頁、120頁），足見其本案所為，並非偶一為之，其以上開方式對不特定人販毒，非僅侵害施用毒品者之身心健康，更戕害國民身心健康、危害社會秩序，依一般社會通念，本難遽予寬恕。被告雖以其犯後坦承犯行、本案販賣數量不多，且屬未遂，如若成功，亦獲利有限，情節輕微，顯非惡性重大之人等情，請依刑法第59條酌減其刑，然其上揭情形，均難謂屬犯罪之特殊原因或環境。況且，本案被告所犯，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑1年9月，依一般社會客觀評價，尚無即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而足以引起一般同情或堪予憫恕之情形，自無從刑法第59條規定酌減其刑。被告徒憑前詞，請依刑法第59條酌減其刑云云，尚無可採。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、生活狀況及犯後態度在內之一切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，且已從輕酌量（法定最低度刑為有期徒刑1年9月，原判決量處有期徒刑1年10月），縱與被告主觀上之期待不同，仍難指為違法。是被告認原審量刑顯然過苛，請從輕量刑云云，仍無可採。
㈢綜上所述，被告上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決量刑不當，
為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚（見本院卷第85至90頁），無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪福臨提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國112年12月27日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官潘怡華法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國112年12月28日附件臺灣桃園地方法院刑事判決110年度原訴字第119號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告曾冠廷選任辯護人陳彥廷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14207號、第14452號），本院判決如下：
主文曾冠廷犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之毒品咖啡包拾參包（含包裝袋拾參只，驗餘淨重共計伍參點貳肆捌參公克）、愷他命捌包（含包裝袋捌只，驗餘淨重共計陸點陸壹陸公克），均沒收之。
事實曾冠廷明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命，均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，竟於民國110年3月29日晚間8時許，以門號0000000000號向不特定人發送「中央銀行、定期存款利率穩定、2年1.1%利率、3年1.7%利率、5年2.7%利率、紀念貨幣600三送
一、洽0000000000」等隱含販賣毒品咖啡包訊息之廣告內容，適有桃園市政府警察局桃園分局平鎮分局北勢派出所警員 黃文凱 接獲民眾檢舉而查悉上情，遂佯裝為毒品買家，撥打上開行動電話門號與曾冠廷聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）1,800元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包4包，及以2,000元之價格交易愷他命1包，二人相約於桃園市○○區○○路0段000號「七星汽車旅館」前進行交易。嗣曾冠廷依約於110年3月30日晚間5時30分抵達上開地點，欲完成毒品交易之際，旋為警員當場表明身份而查獲，然因警員無購買毒品之真意而未遂，並扣得毒品咖啡包13包、愷他命8包（起訴書誤載為1包，應予更正）、蘋果廠牌行動電話1支(門號0000000000、含SIM卡)。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告曾冠廷於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14207號卷【下稱偵卷】第33頁至第38頁、第99頁至第101頁、第145頁至第147頁，本院110年度原訴字第119號卷【下稱本院卷】第203頁至第208頁、第323頁），並有職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、對話譯文、手機簡訊畫面、現場暨扣案物照片等件在卷可憑（見偵卷第49頁至第51頁、第53頁至第57頁、第79頁至第83頁、第85頁至第91頁）。又扣案之毒品咖啡包13包，經送鑑定，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（含包裝袋13只，驗前總淨重：54.2855公克，因鑑驗取樣1.0372公克、驗餘總淨重：53.2483公克，純質淨重3.0107），另扣案之白色或透明結晶8包，經送鑑定，為第三級毒品愷他命（含包裝袋8只，驗前總淨重：6.7066公克，因鑑驗取樣0.0906公克、驗餘總淨重：6.616公克，純質淨重4.8781），有臺北榮民總醫院110年5月19日北榮毒鑑字第C1040057號毒品成分鑑定書
（一）、（二）、臺北榮民總醫院110年5月19日北榮毒鑑字第C1040057-Q號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）在卷可憑（見偵卷第131頁至第139頁），堪認扣案之毒品咖啡包13包、愷他命8包，均為第三級毒品等情無訛。是被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於警詢時供稱：毒品咖啡包1包可以賺200元，愷他命2000元可以賺200元等語（見偵卷第36頁），而本案被告與喬裝買家之員警約定以1,800元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包4包，及以2,000元之價格交易愷他命1包，則被告確係為獲取金錢而為本案犯行，足認其確係基於營利之意圖而為本案犯行無疑。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。查被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。
二、是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
三、又被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。
五、辯護人雖為被告之利益請求依刑法第59條之規定減輕其刑，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例意旨參照）。然本案客觀上無從認被告犯罪時存有何足以引起一般人同情之具體條件、特殊原因或環境，並無顯可憫恕之特殊情狀，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人上開請求，均無足採。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害他人身心健康甚鉅，亦危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，竟著手對外販售愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予他人，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，所為誠屬不該，應予非難，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度良好，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨其自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收部分：
（一）扣案之毒品咖啡包13包、愷他命8包，為本案欲出售及尚未販賣成功之毒品，均含第三級毒品成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，而盛裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。
（二）又扣案之蘋果廠牌行動電話1支(門號0000000000、含SIM卡)，經被告否認為供本案犯罪所用之物（見偵卷第146，本院卷第206頁、第321頁），亦無其他證據足證與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪福臨提起公訴，檢察官張建偉到庭執行職務。
中華民國112年7月20日
刑事第十八庭審判長法官陳囿辰
法官羅文鴻法官姚懿珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張妤安中華民國112年7月21日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。