臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2219號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2219號刑事判決

裁判日期：民國110年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2219號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告魏有宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第277號中華民國109年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第501號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，免刑。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共計貳點壹貳公克，含無法析離之外包裝袋貳只）、第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點伍捌公克，含無法析離之外包裝袋壹只）均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組沒收之。
事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得持有、施用，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國109年4月14日22時許，在位於苗栗縣○○市○○街0號之租屋處內，以將海洛因及甲基安非他命一起置入吸食器內加熱後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於109年4月15日9時9分許，經警在上址搜索，查獲並扣得第一級毒品海洛因2包（淨重共2.15公克，驗餘淨重共2.12公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.58公克）、吸食器1組、鐵罐1個；並經乙○○同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力（見本院卷第151至152頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力；又本案所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、上開犯罪事實，訊據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦白承認。又被告於109年4月15日10時27分許經警採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有勘察採證同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（報告編號：109C106號）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵卷第89、91、165、167、169頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非
他命之犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告前因強盜、竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴
字第373號判決處有期徒刑7年2月、8月，應執行有期徒刑7年8月確定，於103年5月8日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1年5月30日（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度訴字第338號判決處有期徒刑10月確定（下稱乙案）；又因施用毒品案件，經法院分別判決處有期徒刑11月、4月確定，並經臺灣苗栗地方法院以104年度聲字第816號裁定應執行有期徒刑1年2月（下稱丙案），上開甲、乙、丙案經接續執行，於106年12月20日縮短刑期假釋出監，嗣於107年5月30日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於受前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，該當累犯之要件。查被告因上開案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，不再犯罪；然卻無法戒除毒癮而再犯本案之罪，足見上開徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱。本院斟酌上情，認本案被告所犯施用第一級毒品罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月
15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「（第1項未修正）犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。（第2項未修正）觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。（第3項修正為）依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：
「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇；法院自得斟酌個案情形，就被告本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年度台抗字第1771號刑事裁定意旨參照）。又修正後毒品危害防制條例第35之1條第2款屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用。
㈤查被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以92年度毒
聲字第487號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月8日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第538號為不起訴處分確定後，旋於94年間，再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第23號判決判處罪刑確定，嗣又多次因施用毒品案件，各經法院判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。而被告本次於109年4月14日再犯施用第一級、第二級毒品之罪，距其最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，已逾3年。依據前揭說明及規定，被告經本院於109年9月22日以109年度上訴字第2219號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣被告入所執行後經法務部矯正署○○看守所附設勒戒處所評估結果，認被告無繼續施用毒品傾向，有法務部矯正署○○看守所110年8月10日○○○字第11000026450號函暨所附法務部矯正署○○看守所附設勒戒處所110年8月6日有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表在卷為憑（見本院卷第97至101頁）。是依毒品危害防制條例第35條之1第2款之修正本旨，就被告本案施用毒品之行為，自應為免刑之判決。
四、原判決以被告施用第一級、第二級毒品之犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟其未及適用修正後毒品危害防制條例相關規定予以審認處理，尚有未合。檢察官為被告利益提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，諭知被告免刑之判決。
五、沒收部分：㈠扣案之海洛因2包（驗餘淨重共計2.12公克，含外包裝2只）
、甲基安非他命1包（毛重0.58公克，含外包裝1只），分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月8日調科壹字第10923007670號鑑定書、苗栗縣警察局頭份分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、扣案物照片在卷可參（見偵卷第87、129至133、169頁），爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至上開毒品之外包裝袋，係用以包覆毒品，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同上開外包裝袋
3只併予宣告沒收銷燬之。㈡扣案之吸食器1組，為被告所有、供其為本案施用海洛因、
甲基安非他命所用之物等情，業經被告自承在卷（見原審卷第55頁，本院卷第152至153頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈢扣案之鐵罐1個，係被告置放上開扣案毒品所用之物，惟該
鐵罐有其日常功能，僅係於本案犯罪歷程中偶然經被告持之用以置放毒品，與被告犯罪不具直接關連，尚非專供犯罪所用之物，亦非違禁物，且價值不高，於日常生活中隨手可得，對之宣告沒收，難認有何足以達成犯罪預防之目的，堪認無刑法上之重要性，應無沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯提起公訴，檢察官馮美珊提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年10月19日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官邱顯祥法官李明鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳慈傳中華民國110年10月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。