臺灣基隆地方法院102年度基簡字第1061號民事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院102年基簡字第1061號民事判決

裁判日期：民國103年04月30日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
102年度基簡字第1061號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 陳致忠
林志淵 被告 高春駿 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟柒佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第436條第2項、第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
(一)被告前向原告申領信用卡使用，嗣於民國(下同)92年間因無力清償債務而遭停卡，原告屢經催討，被告皆未清償，原告對其之債權並經轉列為呆帳，並經臺灣臺北地方法院以97年度北簡字第7165號判決被告應給付原告新臺幣(下同)234,222元及其利息、違約金，上開判決並已告確定，是兩造間確有債權債務關係存在。
(二)原告取得上開確定判決後，於100年持以為執行名義向本院聲請強制執行被告所有坐落基隆市○○區○○段○○段000○號，即門牌號碼為基隆市○○路○巷○○號之房屋(下稱系爭不動產)，經本院民事執行處以100年度司執字第2081號受理後，本院執行處認系爭不動產之拍賣底價1,750,000元不足清償優先債權，即經基隆市信義地政事務所於82年11月18日，以收件字號82年基所字第31751號，設定權利人為被告，擔保債權總金額為本金最高限額5百萬元抵押權，存續期間自82年11月11日至112年11月10日之抵押權(下稱系爭抵押權)，雖經原告向本院執行處釋明系爭抵押權應於原告取得系爭不動產所有權後因混同而消滅，惟本院執行處認此屬實體事項無從判斷，而撤銷原告對系爭不動產之查封聲請後核發債權憑證結案。嗣原告另於101年再聲請就系爭不動產強制執行，然本院執行處亦因拍賣所得不足清償系爭抵押權擔保之優先債權，而核發債權憑證結案，是於被告塗銷系爭抵押權前，原告之債權均無法就系爭不動產拍賣所得受償。
(三)依系爭不動產之登記謄本記載，第三人於82年11月18日設定系爭抵押權予被告，而被告於83年2月24日取得系爭不動產之所有權，依民法第762條，同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，他物權因混同而消滅之規定，系爭抵押權即因抵押權人與所有權人同屬被告一人而混同消滅，且依系爭不動產登記謄本他項權利欄記載，系爭不動產並無其他抵押權之設定，或就該抵押權另有保留之約定，是系爭抵押權之存續，於所有人或第三人並無法律上之利益。又被告既怠於行使權利塗銷系爭不動產，原告為被告債權人，自得代位行使權利。為此爰依民法第762條、第767條、第242條之規定提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將系爭不動產於82年11月18日由基隆市信義地政事務所，以收件字號82年基所字第31751號所為之系爭抵押權設定登記應予塗銷。
三、經查，原告主張被告前向其申領信用卡使用，尚積欠信用卡消費款未清償，經臺灣臺北地方法院以97年度北簡字第7165號判決被告應給付原告234,222元及其利息、違約金，第三人於82年11月18日設定系爭抵押權予被告，而被告於83年2月24日取得系爭不動產之所有權，又系爭不動產除系爭抵押權外，未設定有後順位之擔保物權等事實，業據其提出臺灣臺北地方法院債權憑證、系爭不動產建物登記第二類謄本等件為證，而被告經合法通知而未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，本院審酌原告所提之上開事證與其主張之內容相符，應堪信為真實。
四、按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。經查，被告於82年11月18日經設定登記為系爭不動產最高限額500萬元抵押權之權利人，嗣於83年2月7日取得系爭不動產所有權，而系爭不動產除系爭抵押權外，雖未設定有後順位之擔保物權，惟系爭抵押權若存續且抵押債權尚未受償，則被告之債權人就系爭不動產之受償順位應次於系爭抵押權，即須待系爭抵押權所擔保之債權獲得滿足，被告之債權人始得以系爭不動產拍賣價格餘額受償，是系爭抵押權之存續，於所有人即被告有法律上之利益，依前揭規定，系爭抵押權不因混同而消滅。況按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條定有明文。次按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言(最高法院65年台上字第381號判例要旨參照)。是行使代位權要件有㈠該權利非專屬於債務人本身，㈡債務人怠於行使其權利，㈢債務人已應負遲延責任或係屬專為保存債務人權人之行為，㈣因保全債權之需要。又所謂債務人怠於行使權利，指債務人對於第三人之權利已得行使，而債務人不為行使而言。惟查，系爭抵押權人既為被告，本件自無被告對第三人行使權利請求塗銷系爭抵押權登記之可能，揆諸前揭規定及說明，原告即無從依民法第242條之規定代位被告行使上開權利。從而，原告主張依民法第242條、762條之規定，請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，即屬無據，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年4月30日
基隆簡易庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國103年4月30日
書記官陳崇容